Questões jurídicas na era digital – o Supremo e a controvertida imunidade tributária do “livro electrônico”

Questões jurídicas na era digital – o Supremo e a controvertida imunidade tributária do
“livro electrônico”

por Marco Aurélio MELLO, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Brasil. Presidente do Supremo Tribunal Federal (maio de 2001 a maio de 2003) e do Tribunal Superior Eleitoral (maio de 1996 a junho de 1997, maio de 2006 a maio de 2008, novembro de 2013 a maio de 2014).

Diante das controvérsias legais próprias da chamada era digital, os juízes e tribunais, mais do que resolver problemas de ordem jurídica, devem enfrentar desafios promovidos pela modernidade, pelas alterações cada vez mais rápidas e profundas decorrentes do avanço da tecnologia. Como consequência direta dessa evolução, mudam a sociedade e os comportamentos humanos. O Direito, a Constituição e o Supremo Tribunal Federal, como “guarda da Carta”, não podem ficar alheios às transformações, sob pena de assistirem passivamente à inocuidade das normas constitucionais ante o avanço dos fatos.

O Direito sofre influência dessa realidade, à qual deve se ajustar e, a um só tempo, conformá-la. A relação é de reciprocidade, ainda que assimétrica, a depender da matéria e dos valores em jogo. Nesse sentido se fala da necessidade, e é o que enfrentamos, de uma “reflexão sobre a evolução do Direito para atender à sociedade digital”1.

No século XX, a humanidade presenciou o grande avanço da informatização, principalmente depois do surgimento da rede mundial de computadores, nos anos noventa, marco da evolução digital. Com a chegada da Internet às residências, novos cenários sociais, educacionais e comerciais surgiram – as pessoas nunca mais se comunicaram, buscaram o conhecimento e informações ou realizaram transações comerciais como antes. Tanto sob a óptica quantitativa como qualitativa, no século XXI, tem havido maior expansão dessas inovações. Na realidade, e sem exageros, pode-se dizer que, desde a criação do primeiro computador, nos meados da década de quarenta do século passado, a vida humana já estava fadada a ser influenciada e transformada por toda essa ascensão tecnológica2.

Até mesmo a política está submetida ao forte impacto desses recentes paradigmas comunicacionais. As redes sociais são um importante canal de diálogo entre os eleitores e entre esses e os candidatos, modificando em boa medida o perfil das eleições, já bastante impactadas pelo uso das urnas eletrônicas. As oportunidades de crítica aos governantes, elemento fundamental de qualquer democracia real, foram ampliadas de modo extraordinário com os blogues e as redes sociais digitais. Fala-se hoje em “democracia digital”. Sem dúvida, os “movimentos populares de junho de 2013”, ocorridos, principalmente, nas grandes cidades do Brasil, não teriam sido os mesmos sem a prévia articulação virtual.

A capacidade institucional dos órgãos judiciais tem sido constantemente colocada à prova ante toda essa evolução tecnológica que resultou, conforme já consignado, em profundas mudanças sociais e comportamentais, portanto, jurídicas3. Novas modalidades de litígios surgem a todo tempo. Discussões envolvendo o direito à informação e a liberdade de pensamento, de um lado, e o direito à privacidade e à honra, de outro, foram verdadeiramente reinauguradas na era digital. Controvérsias relacionadas ao intrincado mundo das empresas virtuais, dos serviços e comércio eletrônicos, repercutindo a necessidade de proteção à figura do “consumidor online”, à propriedade intelectual e aos direitos autorais presentes as novas mídias eletrônicas, aos limites comportamentais dos trabalhadores no ambiente de trabalho quanto ao acesso à Internet, entre muitas outras, fazem parte do cenário judicial contemporâneo. O próprio aperfeiçoamento, no Judiciário, do processo eletrônico vem sendo um desafio.

O Direito Tributário tem, particularmente, oferecido momentos desafiadores. Não é incomum o enfrentamento, na seara das relações entre o Fisco e os contribuintes, de questões duvidosas que aparecem em função dos avanços tecnológicos de nossos dias e da necessidade de oferecer respostas no tocante à maneira correta de tributação das novas práticas envolvidas. Cabe destacar as inúmeras demandas atinentes ao uso das chamadas “notas fiscais eletrônicas” – NFe e dos mecanismos de “escrituração fiscal digital” – EFD. Paradigmáticos têm sido os conflitos federativos concernentes à titularidade de competências tributárias tanto em virtude de dúvidas acerca da caracterização de operações virtuais como prestação de serviços ou circulação de mercadorias, quanto em razão do problema da territorialidade, de todo complexo ante a forma virtual de comércio.

Abordo, neste artigo, um dos temas mais complexos, controvertidos e importantes a revelar interseção entre as áreas do Direito Tributário, Constitucional e Digital, em discussão no Supremo Tribunal Federal: a vigência, ou não, da imunidade tributária do denominado “livro eletrônico”. Trata-se de definir se há, na Constituição Federal de 1988, delimitação negativa, por meio de regra de imunidade, do exercício de competência tributária sobre a produção e comercialização dos livros digitais e congêneres, presente preocupação voltada a bens fundamentais de nosso sistema constitucional: a proteção à liberdade de manifestação do pensamento, o acesso às informações e a promoção da cultura e da educação.

A matéria é versada em dois recursos extraordinários pendentes de apreciação definitiva, sob o ângulo da repercussão geral, no Supremo: o de nº 595.676/RJ, de minha relatoria, a tratar de questão mais restrita, mas cujas premissas são as mesmas do litígio relativo ao “livro eletrônico”, e o de nº 330.817/RJ, relator ministro Dias Toffoli, específico quanto ao “livro eletrônico”. Este texto reproduz o voto que proferi, como relator, no julgamento do primeiro processo, e terá a estrutura a seguir delineada: no tópico (1), menciono as balizas jurídicas da controvérsia. No (2), aponto a correlação entre a realidade digital contemporânea e os meios de ensino e informação. No (3), abordo as funções políticas e sociais das imunidades tributárias previstas na alíneas “a”, “b”, “c” e, no (4), “d” do artigo 150, inciso VI, da Carta, segundo os precedentes do Supremo. Então, com base nas premissas fixadas nesses tópicos, no (5), demonstro minha óptica a respeito do alcance da imunidade ao “livro eletrônico”, propósito central deste estudo. Ao final, no (6), lanço as conclusões.

§ 1 – As balizas da controvérsia

Segundo o estabelecido no artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”. Cabe definir o alcance dessa norma de imunidade tributária, encerrada no aludido dispositivo, no tocante ao comércio de “bens e materiais eletrônicos” que cumprem função didática e informativa, em auxílio ou em substituição aos livros e periódicos impressos em papel. Apenas os meios tradicionais de ensino e informação, veiculados em papel, gozam da imunidade ou os bens e componentes eletrônicos, quando desempenham função didática e informativa complementar ou autônoma, também são abrangidos pela norma constitucional? Essa é a pergunta a ser respondida pelo Supremo.

De um lado, a interpretação literal, mais direta e imediata do referido enunciado constitucional, favorece, de início, o alcance restrito da regra de imunidade, excluídos da abrangência os ditos elementos ou bens eletrônicos. De outro, a interpretação sistêmico-teleológica do dispositivo aponta em sentido diverso, na direção da conclusão de imunidade quanto aos bens e componentes eletrônicos que veiculem informações e conteúdos didáticos junto com os livros e periódicos impressos ou em substituição a esses.

O Tribunal terá de escolher um desses dois caminhos hermenêuticos para trilhar. Essa definição deve ser precedida da compreensão adequada da razão das imunidades tributárias no sistema constitucional brasileiro, especificamente a dos livros, jornais e periódicos, e da interpretação da norma do aludido artigo 150, inciso VI, alínea “d”, orientada a esses objetivos e presente a citada evolução tecnológica. O Supremo não pode ignorar toda a realidade transformadora da era digital relativamente aos meios de ensino e comunicação.

§ 2 – A realidade digital e os meios de ensino e informação

A informática revolucionou os meios de ensino e de difusão da cultura e do pensamento. O acesso aos conteúdos didáticos e às informações mais variadas, seja em razão da rede mundial de computadores, seja graças aos CD-ROMs ou similares, foi ampliada de forma extraordinária. No chamado “ambiente virtual”, a troca de informações e a aquisição de conteúdos didáticos, mormente via cópias de arquivos realizadas em sites especializados, até mesmo em periódicos das mais prestigiadas universidades do mundo, impõem o redimensionamento da compreensão tradicional acerca desses meios. O ensino e a exposição de ideias via digital tornaram-se parte essencial e construtiva da cultura moderna – diferente em estrutura, procedimento, velocidade e em pretensão de facilidade e amplitude de acesso relativo ao que existia antes. Não é algo do qual se possa ou deva escapar.

Nada disso significa abandono por completo dos livros ou das mídias impressas. Em vez de exclusão de formas, presencia-se, ao menos até a quadra atual, fenômeno de integração ou de complementação de meios. A difusão de ideias e a profusão da cultura ainda ocorrem por vias tradicionais, mas não mais apenas por elas. O invento de Gutemberg, mantendo utilidade e relevância, vem agora acompanhando e integrando os meios digitais e os elementos eletrônicos. Mostra-se impossível saber se um dia a transição completa ocorrerá.4 Certo apenas é que, na quadra atual, em vez de extremos de modelos, vivemos momento em que, ou idênticos conteúdos didáticos e informativos são simultânea e separadamente veiculados por livros, jornais, bem como periódicos impressos e digitais, ou são divulgados mediante um conjunto integrado de elementos impressos e eletrônicos que se complementam.

Essa situação ainda não se fazia presente em 1988, quando da promulgação da Carta Federal. À época, o legislador constituinte não poderia antever tamanha evolução tecnológica. Conforme registra André Castro Carvalho, somente dez anos depois, teve início a propagação mundial dos chamados e-books, crescendo, a partir de então, de modo expressivo e contínuo, a utilização das ferramentas digitais na propagação do ensino e das informações em geral.5 É estreme de dúvida, ante a variedade de usos desse processo – desde a maior capacidade de concentração de informações até a vantagem fundamental de proteção ao meio ambiente, passando pelo menor custo de aquisição –, tratar-se de avanço sem a mínima chance de retrocesso!

Daí ter-se a necessidade de aperfeiçoamento interpretativo da nova e irreversível realidade digital quanto aos campos da informação, da comunicação e da educação. A interpretação necessária à solução da controvérsia versada neste texto há de ser modernizante, sem afastar-se do que preconizado na Constituição. Nesse desafio hermenêutico ao qual é lançado, o Supremo deve adentrar o tema discutido, desempenhando o papel de intérprete contemporâneo na medida do possível. Isso significa que precisa compreender as funções políticas e sociais das imunidades tributárias e, particularmente, da relativa aos livros, jornais e periódicos, tendo em conta as transformações próprias do mundo contemporâneo e, especificamente no caso concreto, as modificações operadas pela chamada era digital.

§ 3 – As funções políticas e sociais das imunidades tributárias sob a óptica do Supremo

As principais imunidades do Sistema Tributário Nacional estão previstas na Seção II – Das Limitações ao Poder de Tributar – do Título VI – Da Tributação e do Orçamento –, mais precisamente no inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) : patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; templos de qualquer culto; patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 75, de 15.10.2013)6

Essas normas visam proteger valores políticos, morais, culturais e sociais essenciais, não permitindo que os entes tributem certas pessoas, bens, serviços ou situações ligadas a esses valores. Onde há regra constitucional de imunidade, não poderá haver exercício da competência tributária e isso em razão de uma seleção de motivos fundamentais.

Consoante José Souto Maior Borges, as imunidades servem a “assegurar certos princípios fundamentais ao regime, a incolumidade de valores éticos e culturais consagrados pelo ordenamento constitucional positivo e que se pretende manter livres das interferências ou perturbações da tributação”.7 Como disse Humberto Ávila, “a causa justificativa da imunidade é facilitar, por meio da exclusão de encargos tributários, a consecução de finalidades que devem ser atingidas pelo próprio Estado”.8 Nesse sentido, é também a opinião de Aires Fernandino Barreto:

[...] o exame das situações descritas pelo constituinte, no art. 150 da C.F., como imunes à tributação por via de impostos, revela que essas situações representam valores privilegiados, protegidos, consagrados pela ordem constitucional e, de conseguinte, impõe a conclusão no sentido de que essas imunidades constituem uma forma de assegurar, de garantir a eficácia jurídica dos princípios constitucionais que consagram a proteção a tais valores.9

As regras de imunidade apresentam-se como elementos de um sistema harmônico e integrado de normas e propósitos constitucionais, cabendo interpretá-las em função do papel que cumprem em favor dos valores prestigiados por esse sistema. Isso se refere, especialmente, para as imunidades previstas no mencionado artigo 150, inciso VI, considerados os impostos.

Os precedentes do Supremo, no tocante às imunidades das alíneas “a”, “b” e “c” do aludido inciso VI,10 têm deixado clara a atenção do Tribunal com as funções políticas e sociais dessas normas, revelando-se prática de interpretação teleológica para a solução das controvérsias surgidas e buscando-se sempre a melhor realização dos valores protegidos. Como afirmado pelo ministro Sepúlveda Pertence, no Recurso Extraordinário nº 237.718, da relatoria de Sua Excelência, julgado em 29 de março de 2001, a linha jurisprudencial do Tribunal vem sendo “decisivamente inclinada à interpretação teleológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar-lhes o potencial de efetividade, como garantia ou estímulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar.”

A imunidade recíproca, versada na alínea “a” do preceito constitucional, tem em vista a relevância do princípio federativo e da isonomia entre os entes políticos – artigo 1º, cabeça, da Carta. O dispositivo proíbe União, estados, Distrito Federal e municípios de instituírem impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços uns dos outros, com o propósito, consoante Roque Carrazza, de evitar que determinada pessoa política impeça outra de cumprir objetivos institucionais em razão de dificuldades econômicas geradas pela incidência de impostos. Se não existisse a regra de imunidade, diz o tributarista, poderia haver um estado de sujeição em vez de isonomia entre os entes federados.11 Esse propósito nuclear orienta a interpretação de modo que a imunidade seja assegurada até o ponto que a tributação não represente restrição à autonomia política dos entes. O intérprete deve levar em conta o fim maior da norma – a salvaguarda da Federação, princípio estruturante de nossa ordem política e constitucional – e, a partir dessa premissa, definir a abrangência da imunidade.

Sob essa óptica, o Supremo tem interpretado amplamente os parágrafos 2º e 3º do artigo 150 da Carta, assegurando o alcance da imunidade recíproca, por exemplo, ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA quanto à absorção, para si, de unidade agroindustrial – Primeira Turma, Recurso Extraordinário nº 242.827/PE, relator ministro Menezes Direito, julgado em 2 de setembro de 2008 – e a empresa pública que realize atividades, simultaneamente, em regime de exclusividade e de concorrência – Recurso Extraordinário nº 601.392/PR, Repercussão Geral, relator ministro Joaquim Barbosa, acórdão redigido pelo ministro Gilmar Mendes, julgado em 28 de fevereiro de 2013, no qual fiquei vencido, na companhia do relator e dos ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Cezar Peluso.

A imunidade prevista na alínea “b” do preceito, que faz referência aos “templos de qualquer culto”, objetiva assegurar e estimular a liberdade de crença e a prática de cultos religiosos, direitos fundamentais consagrados expressamente pela Constituição de 1988 no artigo 5º, inciso VI. A Carta busca impedir obstáculos de ordem econômico-financeira ao exercício dessas liberdades fundamentais. Considerado esse propósito e afastada a interpretação literal, deve ser implementada aplicação do preceito voltada a proteger da imposição fiscal quaisquer bens e serviços vinculados às atividades essenciais das entidades religiosas.

O Supremo tem adotado essa perspectiva na interpretação do § 4º do artigo 150, assentando que a imunidade não se restringe aos imóveis destinados especificamente ao exercício do culto, mas a todo patrimônio, renda e serviços vinculados, ainda que indiretamente e de forma complementar, à manutenção das entidades religiosas. O Pleno assim decidiu no Recurso Extraordinário nº 325.822/SP, relator ministro Ilmar Galvão, acórdão redigido pelo ministro Gilmar Mendes, julgado em 18 de dezembro de 2002:

1. Recurso extraordinário. 2. Imunidade tributária de templos de qualquer culto. Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, "b" e § 4º, da Constituição. 3. Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados. 4. A imunidade prevista no art. 150, VI, "b” da Constituição Federal, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços "relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas". 5. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas "b" e "c" do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas. 6. Recurso extraordinário provido.

A alínea “c” trata da imunidade referente ao patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos e fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores e das instituições de educação e de assistência social, sem finalidade lucrativa. Como descrito por Humberto Ávila, a norma tem em conta o “dever do Estado em garantir o processo democrático, em erradicar a pobreza e promover o desenvolvimento social”.12 O constituinte objetivou estimular a criação de partidos políticos e de entidades sindicais, assegurando-lhes autonomia financeira e favorecendo o pleno exercício da democracia representativa – artigo 1º, parágrafo único, da Carta –, da liberdade política – artigo 17 – e da liberdade sindical – artigo 8º. Buscou também incentivar a iniciativa privada no auxílio ao Estado para cumprimento dos deveres e das funções sociais previstas nos artigos 6º, 196 – saúde –, 203 – assistência social – e 205 – educação. A definição do âmbito normativo da imunidade não pode ser alheia a esses fins políticos e sociais, de extrema relevância, visados pela Constituição, de tal forma que interpretação a considerar essas conexões valorativas será sempre mais pertinente.

Em face do alcance adequado do § 4º do aludido artigo 150, o Supremo tem decidido que essa espécie de imunidade não se limita às atividades típicas das instituições de educação e de assistência social, mas abrange todas as atividades desempenhadas pelas entidades desde que os rendimentos sejam empregados nos respectivos fins institucionais. Esse é o sentido do Verbete nº 724 da Súmula do Tribunal, de 26 de novembro de 2003, consignando a inexigibilidade do Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana em relação aos imóveis alugados a terceiros pelas entidades de educação e assistência social quando a renda for destinada às finalidades essenciais:

Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.

Os precedentes revelam, de modo inequívoco, a linha metodológica do Tribunal – a interpretação teleológica das imunidades. É importante destacar a necessidade permanente de compatibilizar a abordagem finalística das imunidades com o conjunto normativo e axiológico que é a Constituição. Com a Carta compromissória que temos, existe uma variedade de objetivos opostos, estabelecidos em normas de igual hierarquia. Nesse âmbito de antinomias potenciais, o elemento sistemático adquire relevância prática junto ao teleológico. Sob tal perspectiva, “cada norma jurídica deve ser interpretada com consideração de todas as demais, e não de forma isolada”, presente a busca pela harmonia e integridade sistêmica da Constituição. Combinados os elementos sistemático e teleológico, a interpretação deve cumprir função harmonizante, influenciada, prioritariamente, por princípios como o da “dignidade da pessoa humana, da igualdade, do Estado Democrático de Direito, da República e da Federação”.13

Por esse motivo, tenho me manifestado contrariamente à extensão da imunidade recíproca a empresas públicas e a sociedades de economia mista ante a vedação constitucional de tratamento diferenciado em comparação às empresas do setor privado, considerados os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência – artigo 173, § 2º, da Carta –, como fiz ver no mencionado Recurso Extraordinário nº 601.392/PR. Não se trata de negar validade ao método teleológico quanto à matéria, mas de conjugá-lo ao elemento sistemático. A interpretação finalística da imunidade deve buscar a orientação valorativa na própria Constituição, presente o conjunto normativo e axiológico. Assim, a atividade interpretativa de cada imunidade em particular, sob pena de transgressão à própria Carta, não pode ser estrita a ponto de inviabilizar que o objetivo protecionista seja satisfeito, nem tão ampla de modo a promover privilégios odiosos e desmedidos em detrimento de outros bens e valores, ignorando a Carta como um todo. A interpretação deve ser teleológica e sistematicamente adequada, de modo que a norma de imunidade alcance o máximo de efetividade em acordo harmônico com os demais valores de nosso sistema constitucional. Essa é a primeira diretriz metodológica que deve orientar a solução do caso concreto.

§ 4 – A imunidade dos livros, jornais e periódicos na visão do Supremo

A postura hermenêutica do Supremo alusiva às normas de imunidade das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso VI do artigo 150, acima demonstradas, vem sendo a mesma adotada para a norma da alínea “d” do preceito constitucional, ou seja, em relação à imunidade dos livros, jornais e periódicos. O dispositivo visa promover a educação, garantir o princípio da liberdade de manifestação do pensamento e da expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, facilitando e estimulando a circulação de ideias, o direito de informar e de ser informado e a própria liberdade de imprensa. Considerados esses propósitos, a imunidade se apresenta como essencial ao desenvolvimento da cultura, da democracia e da cidadania participativa e reivindicatória. A relevância político-democrática dessa imunidade foi bem expressa nas palavras do ministro Celso de Mello, no julgamento da Ação Cautelar nº 2.559/RJ, da relatoria de Sua Excelência, medida acauteladora referendada pela Segunda Turma em 14 de junho de 2010:

É preciso ter presente, na análise do tema em exame, que a garantia da imunidade estabelecida pela Constituição, em favor dos livros, dos jornais, dos periódicos e do papel destinado à sua impressão (CF, art. 150, VI,“d”), reveste-se de significativa importância de ordem político-jurídica, destinada a preservar e a viabilizar o próprio exercício das liberdades de manifestação do pensamento, de acesso à cultura e de informação jornalística, valores em função dos quais essa prerrogativa de índole constitucional foi prevista, instituída e assegurada.

Não se pode desconhecer, nesse contexto, que as imunidades tributárias de natureza política destinam-se a conferir efetividade e a atribuir concreção a determinados direitos e garantias fundamentais reconhecidos e assegurados às pessoas e às instituições. Constituem, por isso mesmo, expressões que traduzem significativas garantias de ordem instrumental, vocacionadas, na especificidade dos fins a que se dirigem, a proteger o exercício da liberdade de expressão intelectual e da liberdade de informação.

A definição interpretativa do alcance da norma constitucional deve guardar relação mais do que íntima com a compreensão da função política e social que a imunidade cumpre em favor da difusão das ideias, da educação, da cultura, da democracia e da cidadania. Deve-se ter presente que a norma objetiva proteger não simplesmente o livro, jornal ou periódico como “suportes físicos de ideias e comunicação”, mas o valor intrínseco do conteúdo veiculado, de natureza educacional, informativa, expressiva do pensamento individual ou coletivo. O meio é secundário, importando, precipuamente, promover e assegurar o direito fundamental à educação, à cultura, à informação, à participação política dos cidadãos. O Supremo tem compreendido bem a distinção e aplicado a norma de imunidade valendo-se dessa diretriz.

No Recurso Extraordinário nº 183.403/SP, de minha relatoria, julgado em 7 de novembro de 2000, a Segunda Turma assentou o alcance da imunidade às denominadas “apostilas” – “veículo de transmissão de cultura simplificado”. Na ocasião, fiz ver “que o preceito constitucional, no que voltado ao implemento da educação e da cultura, alcança tanto o livro quanto a apostila, porquanto têm o mesmo objetivo, ou seja, a veiculação de mensagem, a comunicação do pensamento”. Destaquei que incumbe dar “a maior eficácia possível ao Texto Constitucional, postura básica quando se vive em um Estado Democrático de Direito” e que o objetivo precípuo da norma de imunidade “realmente não é outro senão o estímulo, em si, à cultura, pouco importando que, no preceito, não se aluda, de forma expressa, a apostilas que, em última análise, podem ser tidas como a simplificação de um livro”. Defendi o abandono “da interpretação meramente verbal, gramatical”, e o emprego do método teleológico.

No Recurso Extraordinário nº 199.183/SP, de minha relatoria, julgado em 17 de abril de 1998, a Segunda Turma assentou a extensão da imunidade tributária às listas telefônicas ainda que presentes anúncios e publicidades. Ressaltei que, embora ausente o caráter noticioso, discursivo, literário, poético ou filosófico, a inegável utilidade pública das informações oferecidas pelas listas telefônicas justificaria o gozo do direito. O Tribunal, em 25 de maio de 2004, no Recurso Extraordinário nº 221.239/SP, também concluiu pela imunidade relativamente aos “álbuns de figurinhas”. A ministra Ellen Gracie, relatora, observou que desoneração da espécie seria maneira de estimular o público infantil a se familiarizar com meios de comunicação impressos, atendendo à finalidade almejada pela Carta. Segundo Sua Excelência, “não cabe ao aplicador da norma constitucional em debate afastar este benefício fiscal, instituído para proteger direito tão importante ao exercício da democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico destinado ao público infanto-juvenil”.

As decisões revelam proposta interpretativa teleológica bem assentada quanto aos produtos acabados. No tocante aos insumos e à previsão normativa concernente ao “papel destinado à impressão”, o Supremo encontra-se em processo de evolução hermenêutica. Nos Recursos Extraordinários nº 174.476/SP e nº 190.761/SP, julgados em 26 de setembro de 1996, relator ministro Maurício Corrêa, acórdãos por mim redigidos, a maioria do Plenário consignou que a norma de imunidade alcança não só o papel utilizado diretamente na confecção dos bens referidos, mas também insumos como os filmes e papéis fotográficos.

Votando com a maioria, após ter ressaltado a ênfase constitucional da liberdade de imprensa, o fundamento político e cultural da alínea “d” do inciso VI do artigo 150, e o dever de resguardar princípios, ideias ou postulados essenciais ao regime político, asseverei que o preceito constitucional merecia interpretação que permitisse atingir, de “forma plena, o objetivo visado, que outro não é senão afastar procedimentos que, de algum modo, possam inibir a produção material e intelectual de livros, jornais e periódicos”. Apontei que interpretação literal da parte final do preceito, a revelar exaustiva a redação, “redundaria no esvaziamento da regra constitucional”, principalmente se considerado que a “impressão de livros, jornais e periódicos faz-se não apenas mediante o uso de papel em que grafadas as matérias, mas a partir de uma gama de outros produtos”. Ressaltei:

Abandone-se, na espécie, a tentação ligada ao literalismo, perquirindo-se o objetivo maior da norma constitucional, isso diante da impossibilidade, e, diria mesmo, da inconveniência de o legislador ser casuísta. [...] A alusão ao papel, destinado à impressão, outro sentido não tem senão o de exemplificar um dos itens que entram na produção do bem. Os demais também estão abrangidos pela imunidade tributária, sob pena de tornar-se restrita a imunidade, desconhecendo-se o objetivo precípuo que, há de ser incansavelmente repetido, é o de verdadeiro estímulo à veiculação de notícias e ideias, tal como inerente ao próprio Estado Democrático de Direito.

No Recurso Extraordinário nº 203.859/SP, relator ministro Carlos Velloso, acórdão redigido pelo ministro Maurício Corrêa, julgado em 11 de dezembro de 1996, a maioria do Pleno entendeu que a imunidade abrange filmes e papéis fotográficos, mas não a “solução alcalina” utilizada para impressão de livros, jornais e periódicos. Fiquei vencido, na companhia do relator e do ministro Celso de Mello, tendo sustentado, como havia feito três meses antes, nos Recursos Extraordinários nº 174.476/SP e nº 190.761/SP, que a imunidade deve alcançar “todo e qualquer produto que seja consumido na confecção” desses bens, incluída a referida solução química. De qualquer forma, foi confirmada a interpretação ampla da expressão “papel”, vindo o Tribunal, em sucessivas decisões, a concluir pelo alcance quanto ao “papel fotográfico, papel telefoto, filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados, para imagens monocromáticas, papel fotográfico para fotocomposição por laser” – Recursos Extraordinários nº 178.863/SP, relator ministro Carlos Velloso, julgado pela Segunda Turma em 25 de março de 1997, e nº 203.706/SP, relator ministro Moreira Alves, apreciado pela Primeira Turma em 25 de novembro de 1997. Nesse sentido, em 24 de setembro de 2003, foi aprovado o Verbete nº 657 da Súmula do Supremo, segundo o qual “a imunidade prevista no art. 150, VI, ‘d’, da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos”.

Seguindo esses precedentes e tendo em conta os limites então assentados no tocante às possibilidades semânticas da expressão “papel”, as Turmas do Tribunal excluíram da incidência da norma de imunidade: tintas especiais utilizadas na impressão de jornais – Segunda Turma, Recurso Extraordinário nº 273.308/SP, relator ministro Moreira Alves, julgado em 22 de agosto de 2000 –, máquinas, peças e equipamentos usados no parque gráfico – Segunda Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 195.576/SP, de minha relatoria, examinado em 22 de maio de 1998, quando ressalvei a óptica pessoal –, tiras plásticas para amarração de jornais – Primeira Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 208.638/RS, relator ministro Sepúlveda Pertence, apreciado em 2 de março de 1999 –, serviços de composição gráfica necessários à confecção do produto final – Primeira Turma, Recurso Extraordinário nº 230.782/SP, relator ministro Ilmar Galvão, julgado em 13 de junho de 2000 –, serviços de distribuição, transporte ou entrega dos produtos – Primeira Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 530.121/PR, relator ministro Ricardo Lewandowski, examinado em 9 de novembro de 2010, ocasião em que votei vencido, consignando o direito à imunidade.

Decisão mais recente da Primeira Turma do Supremo demonstra, todavia, que o tema está ganhando novo rumo interpretativo, considerado, especificamente, o conjunto de bens indispensáveis à produção dos veículos informativos e educacionais. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 202.149/RS, relator ministro Menezes Direito, acórdão por mim redigido, o Colegiado assentou, em 26 de abril de 2011, que a imunidade abrange não apenas o papel, mas todo e qualquer bem e insumo empregado na produção, inclusive máquinas e chapas de impressão. Estava em jogo recurso da União contra acórdão por meio do qual o Tribunal Regional Federal da 4ª Região havia reconhecido imunidade quanto ao Imposto de Importação e ao Imposto sobre Produtos Industrializados alusivos à importação de “peças sobressalentes para equipamentos de preparo e acabamento de chapas de impressão offset para jornais”. O relator, forte nos precedentes do Supremo, acima mencionados, dava provimento ao extraordinário para declarar que a imunidade não alcança essa espécie de insumos – peças sobressalentes –, tendo sido acompanhado pelo ministro Ricardo Lewandowski.

Abrindo a divergência, votei, como venho fazendo desde a primeira vez em que enfrentei a matéria, anotando que a imunidade discutida “apanha todo e qualquer insumo e mesmo ferramenta indispensável à edição desses veículos de comunicação”. Afirmei a necessidade de conferir interpretação teleológica ao artigo 150, inciso VI, alínea “d”, destacando o propósito normativo de viabilizar, sem ônus maiores, a divulgação de ideias e a comunicação, do que deve resultar a conclusão no sentido de ser a expressão “e do papel”, contida na parte final do preceito, “simplesmente exemplificativa”. Fui acompanhado pelos ministros Carlos Ayres Britto e Cármen Lúcia, tendo sido formada maioria na direção de evoluir no entendimento do Tribunal, ampliando a abrangência da imunidade para insumos fora do alcance semântico da expressão “papel”. Essa óptica ficou bem expressa no voto-desempate da ministra Cármen Lúcia:

À força da interpretação compreensiva dos eminentes Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio, que potencializaram a abrangência da imunidade discutida sob o fundamento de tê-lo como um instrumento de estímulo à circulação de informações e de cultura, alinho-me exatamente em homenagem a não apenas ao princípio da liberdade de imprensa – que fica muito mais assegurada segundo estes fundamentos – sem embargo de, no voto do Ministro Menezes Direito, ter ele homenageado o princípio da segurança jurídica.

Entretanto, essas mudanças sobre os insumos foram ao pouco se transformando, verificando exatamente as novas condições para apresentação do que se considera hoje a imprensa e os instrumentos necessários a que os livros e outras publicações possam ser feitas.

Como bem destacado por Sua Excelência, envolvida a interpretação teleológica e sistemática da norma constitucional, cabe aos Ministros do Supremo Tribunal Federal perceber as transformações relacionadas com os insumos necessários para as novas formas com as quais a imprensa, livros e periódicos se apresentam à sociedade na quadra atual e, atentos a essas mudanças, evoluir na interpretação do artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Carta, no tocante tanto aos produtos como aos insumos. Essa perspectiva mostra-se inafastável, principalmente ante a extraordinária evolução tecnológica, e requer o que pode ser considerada uma interpretação modernizante da Constituição.

§ 5 – A interpretação do artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Carta, ante a revolução da “era digital” – a imunidade do chamado “livro electrônico”

Consideradas todas as premissas desenvolvidas ao longo deste texto, tem-se o momento de definição do alcance da imunidade tributária relativamente aos chamados “livros eletrônicos”. Revela-se, a mais não poder, que a interpretação a ser dada pelo Supremo deve ser aquela que assegure a mais ampla abrangência da norma imunizante ante o novo “cenário digital” das práticas de ensino e comunicação.

Interpretação jurídica é a atividade, inserida em amplo processo hermenêutico, dirigida à realização concreta do Direito. O intérprete constrói, como ato de vontade e de inspiração humanística, significados a partir de enunciados textualmente expressos ou decorrentes do sistema normativo, visando a aplicação das normas no plano real e concreto. Interpretar vai além do compreender, consiste em aplicar. A discussão do Direito pode ocorrer em abstrato. Há discursos descritivos e críticos sobre normas e situações jurídicas, mas interpretação jurídica apenas se dá diante de casos concretos e com o propósito de conformá-los. Isso é exatamente verdade no tocante à interpretação da Constituição, espécie de interpretação jurídica. Como afirmou Jorge Miranda:

A interpretação constitucional não é de natureza diferente da que se opera noutras áreas. Como toda a interpretação jurídica, está estreitamente conexa com a aplicação do Direito; não se destina à enunciação abstracta de conceitos, destina-se à conformação da vida pela norma.14

A tarefa de conformar o dia a dia à Constituição verifica-se em reciprocidade, em diálogo. As normas nela constantes devem ser aplicadas aos fatos da vida, mas o intérprete há de observar o contexto cuja regulação configura o fim da norma e, sensibilizado ou mesmo influenciado por esse, definir a extensão e o conteúdo da aplicação. As normas também precisam se conformar aos fatos sociais e políticos. Assim, em busca de equilíbrio entre a realidade e o texto normativo, a interpretação constitucional não pode olhar apenas para o passado, mas também para o presente e o futuro, visando que a concretização da Lei Maior não resulte em retrocessos sociais indesejados quanto aos valores por ela própria prestigiados.

A abordagem teleológica e sistemática da imunidade discutida deve, portanto, conformar a Constituição de 1988 à evolução tecnológica vivida já nesta segunda década do Século XXI. Há de ser essa a interpretação do texto constitucional, mas do texto que se pretende compatibilizar com as transformações operadas pelos meios eletrônicos, magnéticos e digitais relativamente aos campos da educação, cultura e informação. A evolução interpretativa do preceito constitucional, revelada com cores fortes no mencionado Recurso Extraordinário nº 202.149/RS, julgado pela Primeira Turma, deve avançar ainda mais, observando as novas dimensões dos meios de ensino e comunicação, sob pena de ter-se uma Constituição ultrapassada. O impacto tecnológico implicou a ampliação dos conceitos de livro, imprensa e revistas periódicas, fenômeno ao qual o Supremo não pode ficar alheio.

Ignorar essa realidade coloca em risco a própria efetividade da Constituição. Tendo em vista o uso progressivo, cada vez maior, de meios digitais e magnéticos em substituição aos tradicionais livros e jornais, não evoluir na interpretação significará “reduzir, dia após dia, o alcance da imunidade em referência”.15 Considerada a realidade fático-tecnológica, pode-se dizer que negar a imunidade aos novos formatos de transmissão de educação, cultura e informação resulta, hoje, em amesquinhar a norma constitucional e, amanhã, em esvaziá-la por completo.

Ainda mais grave, essa perda gradativa de efetividade não concerne apenas à norma de imunidade em si, mas aos valores sociais, éticos e políticos cuja proteção e promoção são, verdadeiramente, o propósito constitucional. Há o perigo de enfraquecimento dos direitos fundamentais que serviram de razão última para a instituição da imunidade pelo constituinte desde 1946. O risco é destacado por Ricardo Lodi Ribeiro, referindo-se à liberdade de imprensa, o que se mostra observável quanto aos demais valores em jogo:

No caso em questão, o âmbito da norma se revela pela necessidade de harmonizar a intenção reguladora do legislador histórico, a liberdade de expressão e de difusão de informações, com os desafios da sociedade atual. Nesse contexto, as estruturas normativas são extraídas do advento da cultura cibernética, caracterizada por um ambiente em que a veiculação de informações e de opinião já não se faz exclusivamente pelos meios tradicionais impressos, que, gradualmente, vão perdendo importância em relação aos mecanismos virtuais. Negar essa realidade é contrariar a natureza das coisas. Nesse ambiente, restringir a liberdade de imprensa aos meios impressos é reduzir, todos os dias um pouco mais, o campo dessa liberdade, na medida em que, gradualmente, as publicações impressas deixarão de existir.16

Eis então a segunda e essencial diretriz que deve orientar a definição da matéria discutida – a interpretação teleológica e sistematicamente adequada da norma de imunidade deve ser evolutiva, prospectiva, modernizante. O futuro é difícil de prever e, obviamente, pior de controlar. Existem, todavia, algumas zonas de certeza, prognósticos possíveis. A não interrupção do avanço tecnológico e digital da educação, da cultura e da mídia, a exigir evolução dos sentidos das normas constitucionais, habita esse espaço. Essa é a perspectiva de solução da controvérsia.

Dessa forma, revela-se estreme de dúvidas que, estando envolvidos bens e componentes eletrônicos que não só acompanham o material de ensino, mas o complementam para fins didáticos, há de ser reconhecida a imunidade. Do mesmo modo, se presente elemento eletrônico ou digital que cumpra, de forma autônoma, função didática ou informativa, como ocorre com os “livros eletrônicos”, a norma constitucional imunizante deve incidir plenamente.

A extensão da imunidade tributária em favor desses elementos e bens eletrônicos ou digitais justifica-se, a mais não poder, em razão de constituírem, tal como os veículos em papel, material de conteúdo educativo ou informativo. A circunstância de esses elementos revestirem forma eletrônica ou digital não conduz a negar a validade constitucional dessa conclusão, considerado o alcance interpretativo que o Supremo deve conferir ao aludido preceito na atual quadra.

Cabe afastar a interpretação literal como método isolado para a solução de casos tão complexos quanto o ora abordado, podendo servir como ponto de partida à utilização dos demais métodos segundo os valores envolvidos e imanentes à norma.17 Ante os conceitos tradicionais de livro, jornal e periódico, vinculados à forma em papel, o emprego exclusivo do método literal não resolve a controvérsia com segurança e pode contribuir para a estagnação da Carta.

Mesmo como limite da interpretação, a expressão literal do enunciado constitucional não impede o progresso dos sentidos na direção da conclusão assentada. Sobre esse argumento, Ives Gandra, distinguindo quatro regras de imunidade previstas no dispositivo da Carta de 1988, três no tocante aos produtos acabados, a quarta relativamente ao insumo, afirma:

O constituinte claramente cuidou de quatro hipóteses de imunidades, a saber:

1) livros; 2) periódicos; 3) jornais; e 4) papel de imprensa.

Não está escrito, no texto constitucional, que os livros, os jornais e os periódicos só serão imunes quando forem confeccionados de papel. Fosse esta a sua intenção, o constituinte teria escrito “livros, jornais, periódicos de papel, assim como o papel destinado à sua impressão”. O fato de o constituinte ter considerado que as hipóteses são quatro, separando o papel dos veículos, tem sua razão de ser. 18

Comungo dessa opinião. Nada ocorre sem uma causa, e o constituinte diferenciou, propositalmente, a imunidade dos produtos, dos meios de veicular a educação, a cultura e a informação, daquela dos insumos, de modo que, não sendo textual e expressamente exigido que esses veículos sejam imunes apenas quando revestirem forma em papel, tem-se como possível o sentido que resulte no alcance da norma constitucional aos livros, jornais e periódicos em formato digital ou eletrônico e, com a mesmíssima razão, às publicações mistas, integradas por partes impressas e componentes eletrônicos ou digitais como um todo didático ou informativo. Deve-se rejeitar qualquer oposição a essa óptica sob o pretexto de um “silêncio eloquente” da Constituição. A ausência de previsão expressa do formato eletrônico ou digital desses meios pode ser explicada pela realidade tecnológica em 1988. Sem dúvida, imunizar veículos nesse formato inovador não podia ser preocupação do constituinte.

Prosseguindo com a atividade interpretativa, cabe afirmar que o sentido normativo, acima referido, não se mostra possível apenas conforme os limites do texto. É o mais teleológica e sistematicamente adequado segundo os propósitos normativos e o conjunto axiológico da Carta, muito bem assentados em anos de pronunciamentos do Tribunal sobre a imunidade questionada, além de ser o melhor historicamente situado ante a revolução digital, que permanece em constante progresso. Fixada a premissa da finalidade didática dos bens e componentes eletrônicos, a abordagem sistêmico-teleológica da imunidade, marcante na jurisprudência do Supremo, não permite outra definição senão a do alcance da imunidade.

Ainda que se parta de premissa fática diversa, qual seja, a caracterização dos elementos e bens eletrônicos como insumos, a conclusão pela imunidade se mantém. Conforme fiz ver no mencionado Recurso Extraordinário nº 202.149/RS, a referência a “papel”, na cláusula final do preceito constitucional, é meramente exemplificativa. Isso quer dizer que, apenas quando destinado à confecção de produtos imunes, o papel goza da imunidade, e não que insumos de naturezas diversas, qualificados pela mesma utilidade e destinação, não sejam alcançados pela norma constitucional.

Conclusions

Assegurar o alcance da imunidade de que trata a alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal de 1988 ao “livro eletrônico” mostra-se a única construção de significados que privilegia nosso sistema constitucional de valores e propósitos, exigida do intérprete incumbido de manter a Carta viva diante do avanço dos fatos. Mudanças sociais e políticas requerem alterações constitucionais, que podem advir da interpretação do Supremo, quando assim o for permitido e o sistema o reclamar. Acredito ser esse o verdadeiro tema envolvido – o momento de o Supremo aprofundar a interpretação teleológica e sistemática que tem historicamente empregado quanto às imunidades tributárias e contribuir para a adequação do texto constitucional à incontestável revolução digital vivenciada, que a passagem do tempo nos trouxe e contra a qual não devemos lutar.


1 Patrícia PINHEIRO, Direito Digital, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 48.

2 André Castro CARVALHO, Tributação de Bens Digitais: Interpretação do art. 150, VI, d, da Constituição Federal, São Paulo: MP Editora, 2009, p. 25 e ss.

3 Patrícia PINHEIRO, Direito Digital, Op. cit., p. 48.

4 Ricardo Lodi RIBEIRO, A imunidade do livro eletrônico e o pluralismo metodológico na interpretação do art. 150, VI, d, CF. Revista Trimestral de Direito Civil, Vol. 46, abril/junho de 2011, p. 249.

5 André Castro CARVALHO, Tributação de Bens Digitais: Interpretação do art. 150, VI, d, da Constituição Federal, Op. cit., p. 27.

6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc75.htm#art1

7 José Souto Maior BORGES, Teoria Geral da Isenção Tributária, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 221.

8 Humberto ÁVILA, Sistema Constitucional Tributário, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 273.

9 Aires Fernandino BARRETO, Imunidades Tributárias: Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 2ªed. São Paulo: Dialética, 2001, p. 34.

10 Por se tratar de norma muito recente, ainda não há julgados do Supremo relativos à imunidade prevista na alínea “e”. Os precedentes quanto à imunidade da alínea “d”, objeto deste texto, serão abordados no tópico seguinte.

11 Roque Antonio CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributário, 26º ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 761-762.

12 Humberto ÁVILA, Sistema Constitucional Tributário, Op. cit., p. 273.

13 Cláudio Pereira de SOUZA NETO; Daniel SARMENTO, Direito Constitucional, Teoria, História e Métodos de Trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 415-416.

14 MIRANDA Jorge. Manual de Direito Constitucional. Constituição. Tomo II. 5ª ed. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 288.

15 Roberto Quiroga MOSQUERA; Guilherme Lautenschlaeger NOVELLO, Imunidade dos Livros Eletrônicos e a Extensão do Art. 150, VI, d, da Constituição Federal. In: Tathiane PISCITELLI, O Direito Tributário na prática dos Tribunais Superiores: Sistema Tributário Nacional e Código Tributário Nacional em debate. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 37.

16 Ricardo Lodi RIBEIRO, A imunidade do livro eletrônico e o pluralismo metodológico na interpretação do art. 150, VI, d, CF. Revista Trimestral de Direito Civil, Vol. 46, abril/junho de 2011, p. 260.

17 Ricardo Lodi RIBEIRO, A imunidade do livro eletrônico e o pluralismo metodológico na interpretação do art. 150, VI, d, CF, Revista Trimestral de Direito Civil, Vol. 46, abril/junho de 2011, p. 240.

18 Ives Gandra da Silva MARTINS, Aspectos referentes a imunidade dos livros eletrônicos, assim como das obrigações que estão tais bens e serviços desvinculados de controle pela Ancine e Condocine, Revista Dialética de Direito Tributário – RDDT nº 180. São Paulo: Dialética, 2010, p. 162.

Renvois

  • Il n'y a présentement aucun renvoi.