Les communs et  les données publiques

par Alice Barbet-Massin, doctorant en droit à l’Université Lille 2, France.

 

Plus que de simples idéaux ou controverses, les communs sont désormais un courant doctrinal effectif au cœur des débats juridiques actuels. Ils prennent essor contre le principe de l’ordre propriétaire développé d’une part, par les philosophes des Lumières qui mirent en exergue l’oppression communautaire pour consacrer un ordre propriétaire basé sur des concepts individuels et individualisant. En effet, en vertu de ces conceptions, chaque droit doit se décliner selon la relation «sujet de droit-propriétaire»[1]. Les écrits de John Locke, qui ont joué un rôle déterminant, démontrent que dans l’état de la nature, tous les hommes sont égaux et usent de leurs droits naturels : la liberté, l’égalité, la vie et la propriété[2]. Cette triade lockéenne «vie-liberté-patrimoine» est à l’origine même du contrat social. Sur ces fondements, la définition de Benjamin Constant de la «liberté des Modernes» enracine l’idée de propriété comme expression de la souveraineté individuelle[3]. D’autre part, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 s’ancre aussi dans cette «idéologie propriétaire»[4] par son article 2[5] et son article 17[6]. Le Code civil fait, de même, de la propriété un droit exclusif qui s’est imposé comme une condition de la liberté individuelle, car détenir des biens en propre était entendu comme la garantie d’une autonomie matérielle personnelle. Il est dit que le Code napoléonien est le code de la propriété[7]. S’esquisse alors, par le biais des biens communs, une tout autre logique que certains biens sont inapropriables et accessibles à tous et pour tous. En cela, ils participent aux gouvernements ouverts qui visent à améliorer l’efficacité et la responsabilité des modes de gouvernance publique pour notamment, promouvoir la transparence de l’action publique, renforcer l’intégrité publique et combattre la corruption.

Les biens communs sont pléthores et de natures polymorphes. Il a pu être évoqué la catégorie de biens communs universels initialement en théologie dans le Compendium de la doctrine sociale de l’Église qui déclinait les conséquences des biens communs universels pour l’organisation sociale et politique «Le bien commun ne consiste pas dans la simple somme des biens particuliers de chaque sujet du corps social. Étant à tous et à chacun, il est et demeure commun, car indivisible et parce qu’il n’est possible qu’ensemble de l’atteindre, de l’accroître et de le conserver, notamment en vue de l’avenir»[8]. Cette notion est reprise par David Bollier, cofondateur de la Commons Strategy Group , qui avance qu’une «garantie publique» existe rendant les états garants des communs considérés, et non décideurs. Cette proposition viendrait changer les modes de gestion de l’économie par les États[9]. Pour d’autres, les communs ne peuvent pas être d’accès universel, car ils peuvent ne regrouper qu’une communauté limitée. C’est le cas des riverains d’un lac qui se partagent des droits de pêche et qui se soumettent à des règles pour protéger à long terme la reproduction des ressources halieutiques[10]. Mais ces biens communs peuvent nonobstant être naturels, soit entendus comme ceux qui sont offerts à une personne physique ou morale par la nature (par exemple, l’air, eau, sol, etc.)[11]. Certains sont exploitables de façon gratuite (l’air notamment), alors que d’autres sont appropriées ou privatisées (par exemple, l’eau, le sol, le sous-sol et les ressources génétiques). Les biens communs naturels ou autrement dit fonciers sont définis par Benjamin Coriat, Professeur en sciences économiques, comme

 «des ensembles de ressources collectivement gouvernés, au moyen d’une structure de gouvernance assurant une distribution des droits entre les partenaires participant au commun (commoners) et visant à l’exploitation ordonnée de la ressource, permettant sa reproduction dans le long terme»[12].

L’antarctique[13], l’espace extra-atmosphérique[14], l’espace lunaire[15], les fonds marins et les ressources qui s’y trouvent[16] sont consacrés comme communs naturels.

L’expansion de notre révolution numérique dans les années 1980 imposa une approche différente et une distinction nécessaire entre les biens communs matériels et immatériels[17]. Le numérique opère en effet un découplage entre la ressource de l’esprit dite informationnelle  et son support, libérant alors les contraintes liées au dispositif matériel[18]. Comme le soulève Valérie Peugeot chercheuse chez Orange Labs et membre du Conseil National du numérique (CNNum) «Le morceau de musique se détache du disque, le film s’évade du DVD, le livre s’échappe du papier […] et chaque œuvre peut être reproduite et circuler à l’infini»[19]. Le bien commun de l’information, du savoir ou de la connaissance est défini comme :

«Les biens communs qui peuvent être créés, échangés et manipulés sous forme d’information, et dont les outils de création et le traitement sont souvent eux-mêmes de la connaissance (logiciels). Il peut s’agir de données, de connaissances, de créations dans tous les médias, d’idées, de logiciels. Les biens communs de la connaissance sont des biens publics parfaits au sens économique, contrairement aux biens communs physiques, qui gardent toujours une part de rivalité ou d’excluabilité»[20].

Les idées de «biens communs du savoir» et «biens communs informationnels» sont introduites originairement par des chercheurs en sciences de l’information. Puis, l’expression «biens communs de la connaissance» s’est progressivement imposée[21]. Les biens communs numériques sont désormais évoqués comme désignant «les nouveaux modes d’administration d’une ressource informationnelle par une communauté, qui sont permis par les technologies de l’information et de la communication. Ils constituent un mode de partage de ressources socialement valorisées»[22]. Ces notions récentes ne sont pas encore délimitées entre elles, mais constituent des ressources de la famille des biens communs immatériels. Ces nouveaux biens communs — dénommés  terra nullius  par Yves Moulier-Boutang[23] — le plus souvent coconstruits et enrichis de données d’utilisation pourraient appeler à un encadrement juridique. En pratique, les protocoles internet, logiciels libres, licences libres, et plateformes collaboratives, etc. se sont imposés en tant que biens communs immatériels dans le secteur des nouvelles technologies.

Certains droits positifs disposent d’un modèle avancé eu égard à leur cadre sur les biens communs. Le Brésil reconnaît Internet comme un bien commun (loi brésilienne Marco Civil da Internet)[24]. Le concept des biens communs est le plus abouti dans des pays où l’installation de l’État est tardive (notamment, l’Italie, l’Espagne, l’Amérique du Sud). Le modèle italien est juridiquement l’un des plus parachevés avec trois dates fondatrices qui marquèrent l’évolution du mouvement pour les biens communs autrement identifiés par l’acronyme A22[25]. En 2008, en réaction à la loi 36/1994 dite Galli  prévoyant la possibilité d’une gestion de biens publics par l’intermédiaire d’entreprises privées, un projet de loi délégué de la Commission Rodotà réformant le Titre II du Livre III du Code civil, est officiellement consigné au Garde des Sceaux[26]. Le 22 avril 2008 à l’Accademia Nazionale dei Lincei, les biens communs reçurent pour la première fois une définition technico-législative. Les biens sont distingués en trois catégories avec la notion de bien commun conçue comme une troisième catégorie au côté des biens publics et des biens privés. Le bien commun est invoqué comme un droit fondamental participant au libre développement de la personne dans l’intérêt des générations futures puisque rendu inappropriable par quelconque sujet de droit fût-il public[27]. Les titulaires des biens communs peuvent en sus être des personnes juridiques publiques ou privées. Enfin, la concession est possible, mais doit être justifiée et pour une durée limitée. Par cette définition italienne, l’eau confirme sa première place parmi les biens communs octroyée par la jurisprudence[28], la doctrine et le mouvement social de défense de l’eau publique contre sa privatisation. Cependant, à ce jour, ce texte de loi n’a toujours pas été discuté au Parlement. Suite à ce mouvement, une tentative de constitutionnalisation de la notion de bien commun s’est amorcée[29]. Cette démarche trouverait ses fondements à l’article 42 de la constitution qui précise que la protection de la vie privée est soumise à sa « fonction sociale » évoquant une véritable garantie du commun au détriment de l’individuel[30]. Ensuite en 2010, un référendum sur l’eau fut organisé afin de déterminer si la gestion de l’eau pourrait être privatisée ou si elle devait constituer, au contraire, un bien commun. Vingt-sept millions d’Italiens, le 13 juin 2011, votèrent pour un rejet de la privatisation de l’eau afin de l’instituer comme bien commun[31]. Puis a été lancée, en avril 2013 au Théâtre Valle, une « Constituante pour les biens communs » reposant sur deux types d’organismes : les assemblées territoriales composées de juristes itinérants recueillant les matériaux des luttes pour les biens communs, interrogeant les protagonistes de ces luttes, prenant note des idées qui émergent, et une commission chargée de la rédaction d’un « Code des biens communs » ayant pour fonction de tracer les lignes d’un droit des biens communs. À l’issue de ces évènements, s’est formée à Naples une institution de gestion municipale de l’eau pour en éviter la privatisation : le groupe Arin Spa fut donc transformé en Acqua Bene Comune (ABC), entreprise de droit public[32]. En somme, ce modèle s’avère être une réelle source pour le système juridique français.

Pour se replacer dans ce contexte législatif français, aucune définition ni régime juridique afférent aux communs n’est dégagé par le législateur. Le projet de loi pour une République numérique visait au sein de son article 8 le domaine commun informationnel. Cette bribe d’apparition dans le paysage juridique français ne donnait pas de réelle définition précise des communs et se contentait d’énumérer son contenu[33]. Il est à regretter qu’une définition juridique principielle des biens communs informationnels, qui sont plus généraux, ne soit pas directement établie dans la mesure où le domaine commun informationnel est plus restrictif, et que ce dernier se définissant comme l’ensemble de droits et de biens[34] est une notion plus nébuleuse et aléatoire[35]. Cette définition de principe pourrait être envisagée comme suit : le bien commun informationnel désigne un bien sous forme de ressource numérique qui fait l’objet de droits (essentiellement le droit d’addition et le droit d’usage le caractérisant) et d’obligations (par exemple, une obligation de ne pas en abuser, de le protéger contre les tiers, ou encore de mise à jour) et qui est gouverné par des commoners[36], une communauté déterritorialisée. L’article 8 envisageait, en outre, que les associations puissent avoir qualité à agir en défense du domaine commun informationnel. Mais cette interprétation descriptive et tautologique énonçait que les associations ont qualité à agir grâce à leur statut et leur objet, un contrôle in fine déjà réalisé par le juge[37]. Il se pose l’interrogation, dans ce cas, de donnée qualité à agir, plus largement, à toutes les personnes morales et physiques dès l’instant où elles auraient été affectées directement par une atteinte aux choses communes, et ce, sans agrément préalable. Il est préconisé par le CNNum que cette action ne se limite pas lorsque cesse l’atteinte aux biens communs informationnels, mais que la responsabilité des fautifs puisse être engagée en dehors de ce cadre[38]. Il est notable toutefois que ces élargissements puissent relever un grand nombre de contentieux hypothétiques et des frais de justice subséquents. Pour ce qui est des sanctions, aucune sanction n’était envisagée au sein du régime prospectif des biens communs informationnels[39]. Une sanction pénale, par exemple, d’un an d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende[40] aurait pu avoir pour objectif de garantir l’effectivité des biens communs informationnels et de dissuader des tentatives d’appropriation[41].

Finalement, la rédaction de l’article 8-I-1°, 2°, 3° de l’avant-projet de loi pour une République numérique définissant le domaine commun informationnel n’a pas été retenu par le projet de loi définitif transmis au Conseil d’État. Le 18 octobre 2015 à l’issue de la clôture de la procédure originale de consultation publique, bien que l’article 8 ait reçu 1846 votes dont 98 % favorables, ce dernier n’a pas été sélectionné. Le 9 décembre 2015, le projet de loi a été soumis à la délibération du Conseil des ministres et après examen, ce dernier n’a pas permis d’intégrer la section consacrée aux communs. Suite à un rapport donnant avis négatif du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique (CSPLA) rendu le 3 novembre 2015, les acteurs majeurs de la propriété littéraire et artistique[42] ont fait fi de leurs nombreuses réticences à consacrer les communs remettants en cause, selon eux, le «fragile équilibre économique de leurs secteurs»[43]. De vives discussions à l’Assemblée nationale impulsées par des organisations associatives (Communia, savoir Com1, Quadrature du Net, Vecam) ont relancé le débat sur l’introduction des communs en droit positif par le biais d’amendements, mais ceux-ci ont finalement échoué[44]. En conséquence, la rédaction d’un tel article doit être consolidée dans le cadre d’une concertation avec des experts et parties prenantes. Une mission sera établie par un groupe de travail pour proposer des dispositions afin de valoriser et aboutir à une définition des biens communs[45].

Tout au long de cet épisode législatif, la problématique de savoir si les communs entraient en contradiction avec le droit de la propriété intellectuelle s’est posée. Mais au-delà de ce questionnement, il convient de résoudre l’éminent sujet de l’imbrication des communs avec le droit positif des données publiques. Les données publiques constituent des biens communs selon certaines conceptions et sont vivement encouragées. Il s’avère cependant que les dispositions du Code des relations entre le public et l’administration, la loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de réutilisation des informations du secteur public dite « Valter » et la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique dite « Lemaire » pourraient entrer en contradiction avec les biens communs de l’information.

Les biens communs informationnels ne sont — stricto sensu — pas conformes ou nécessitent un aménagement au regard des dispositions légales relatives aux données publiques. Tout d’abord, la diversité des données laisse à s’interroger sur leurs intégrations respectives dans la catégorie des biens communs de l’information. Une tripartition traditionnelle des données atteste que ces dernières ne sauraient toutes se réduire à un bien commun informationnel[46]. Il existe, dans un premier temps, les données fermées (closed data) qui ne peuvent être consultées que par leur sujet, leur titulaire ou leur propriétaire. Dans un deuxième temps, certaines données sont seulement partagées (shared data), leur diffusion étant limitée à un groupe auquel l’accès est restreint selon le respect de certains critères. Dans un troisième temps, les données publiques ouvertes (open data) sont accessibles, disponibles dans un format lisible par une machine et formalisées sous une licence qui universalise leur accès, leur partage et leur utilisation à un objectif commercial ou non[47]. En ce sens, seules les données ouvertes pourraient constituer un bien commun informationnel puisque les possibilités de partage et de réutilisation s’ancrent directement dans l’objectif poursuivi par les communs.

Une réflexion doit être menée consistant à savoir si les obligations visées par les textes susmentionnés sont applicables au même titre aux biens communs informationnels. Tout d’abord, la gratuité envisagée pour les biens communs informationnels peut s’avérer incompatible à l’article 5 de la loi dite « Valter » qui, par principe, instaure une gratuité pour la réutilisation d’informations publiques, mais, par exception, envisage une redevance de réutilisation lorsque les administrations sont tenues de couvrir par des recettes propres une part substantielle des coûts liés à l’accomplissement de leur mission de service public. Il conviendrait pour le régime des biens communs informationnels d’adapter cette gratuité et d’envisager des exceptions. Dans le projet de loi pour une République Numérique, il était d’ailleurs précisé que les informations devaient être intégrées au domaine commun informationnel sans préjudice des (anciens) articles 9, 10, 14 et 15 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal dite « CADA ». Cette précision pourrait nettement nuancer l’atteinte à cet article 5[48].

Par ailleurs, la loi dite « Lemaire » dans son article 14 prévoit la création d’un service public de la donnée qui permettra de définir des formats et standards de qualité pour que ces données soient accessibles et réutilisables[49]. Un décret à paraître doit venir préciser la mise en œuvre de ce service public de la donnée : liste des données de référence (registre des entreprises [base SIRENE], répertoire national des associations, cadastre, limites administratives du référentiel à grande échelle, registre parcellaire graphique, base adresse nationale, etc.), conditions de mise à disposition de ces données (API et/ou téléchargement) et critères de qualité applicables (fraîcheur, standards ouverts, haute disponibilité, exactitude, complétude, accessibilité, etc.)[50]. La catégorie des communs qui se caractérise par essence par sa liberté de standards et de formats devra nécessairement se conformer aux conditions plus exigeantes qui seront fixées par ce décret.

En outre, les logiciels développés par les collectivités publiques sont des documents administratifs au regard des articles L300-1 et L300-2 du Code des relations entre le public et l’administration[51]. Or, la problématique du respect d’un droit des créateurs de codes source agent public ou tiers, acquis commercialement ou même réutilisés par une licence lors du développement du logiciel peut-être largement soulevée[52]. L’œuvre peut, en effet, échapper aux biens communs en tant qu’œuvre, mais intégrer parallèlement cette catégorie en tant que document administratif[53]. Il en va d’un même traitement pour la numérisation des collections de bibliothèques qui sont considérées comme des documents administratifs[54].

Le régime des biens communs du savoir doit prévoir aussi les précautions mises en place par l’article L312-1 du Code des relations entre le public et l’administration[55] qui vise l’obligation d’occulter, de rendre anonyme des données, qui, comportent des mentions entrant dans le champ d’application de l’article L311-5, L311-6 ou des données à caractère personnel[56]. En sus, la réutilisation des informations publiques est soumise aux conditions que ces dernières ne soient pas altérées, que leurs sens ne soient pas dénaturés et que leurs sources et dates de dernière mise à jour soient mentionnées en vertu de l’article L322-1[57]. Cet article pourrait entrer en contradiction avec les biens communs informationnels puisqu’une fois mis en communs, les biens sont communs à tous et n’appartiennent à personne. Ils peuvent ainsi être réutilisés et modifiés sans fin. Il serait opportun de conditionner, a priori, l’entrée des données publiques au sein des biens communs auxdites modalités de l’article L322-1.

Le problème de l’emploi de l’interdiction à la « restriction de l’usage commun à tous » pour le cas du domaine public au sein du régime des biens communs informationnels, reste très tranché sur la position de la protection du bien commun en priorité ce qui semble discordant à une logique d’harmonisation du droit du numérique. Le statut juridique des informations publiques et la notion de domaine public entrent en interférence et peuvent conduire à faire ressurgir une nouvelle couche de droits. Le droit des informations publiques en vertu d’une directive européenne permet aux citoyens de demander la réutilisation des informations produites par les administrations[58]. En réalité, celles-ci peuvent conditionner cette réutilisation et la soumettre au paiement de redevances, comme en droit positif interne. Néanmoins, des institutions culturelles estiment que les numérisations d’œuvres du domaine public produisent elles-mêmes des informations publiques qui relèvent dudit régime, primant sur les règles de la propriété intellectuelle[59]. Le phénomène se reproduit lorsque les institutions culturelles appliquent les règles de la domanialité publique aux œuvres du domaine public dont elles ont la garde. La domanialité publique institue un régime de propriété publique protégeant le patrimoine. Mais lorsque ces règles sont appliquées au « patrimoine immatériel », les musées, archives et bibliothèques peuvent restreindre la réutilisation des œuvres du domaine public[60].

Si les biens communs informationnels entrent pour partie en confrontation avec certaines dispositions de la réglementation sur les données publiques, ils restent conformes — lato sensu — au mouvement sur l’ouverture des données publiques. Parallèlement, certaines entités encouragent la constitution de mise en commun. Le rapport dit « ambition numérique », préconise la participation des acteurs publics à la production de biens communs numériques avec les contributions des archives, musées, universités, Wikipedia, services d’information géographique (SIG), collectivités territoriales et administrations, ou encore d’OpenStreetMap[61]. Dans le rapport dit « Lemoine », la neuvième mesure appelle à un soutien des fondations de type Wikipedia, Mozilla ou OpenStreetMap pour créer des liens forts entre services publics et biens communs informationnels[62], et ce dans un but d’intérêt général[63].

Il conviendrait ainsi, selon le rapport dit « Ambition numérique », de définir une politique de mise en commun des contenus produits par les collectivités et acteurs publics : études, enquêtes, sites web, etc. Les informations, archives, données ou logiciels produits des administrations dans le cadre de leurs missions ne doivent plus se gérer comme du patrimoine à administrer, mais comme des biens communs informationnels. La recommandation quatre-vingt-quinze met en exergue cette nécessité d’encourager la préservation et l’enrichissement des biens communs numériques dans le cadre d’une politique volontariste d’Open Data des données publiques[64]. Il est proposé la mise en place de clauses dans les marchés publics ainsi que dans les appels à projets, des études et contenus financés par l’argent public. Le partage et la réutilisation de l’information publique participent donc à une mission d’intérêt général[65].

Les risques finalement conciliables relatifs à l’introduction des biens communs en tant que données publiques sont un changement qui doit être accompagné au regard de notre culture ancrée de rétention de l’information. Selon Aristote «Ce qui est commun au plus grand nombre fait l’objet des soins les moins attentifs. L’homme prend le plus grand soin de ce qui lui est propre, il a tendance à négliger ce qui lui est commun»[66], le législateur doit ainsi se saisir de ces questions cardinales sur les communs et les données publiques, car l’homme aurait tendance à les négliger. Partant du principe que « les révolutions les plus durables sont les révolutions juridiques », cette «révolution juridique nécessaire»[67] des biens communs informationnels déjà impulsée par de nombreux juristes garantit un avenir prometteur dans notre contexte de développement des systèmes collaboratifs[68].


 

 



[1] V. Mannino, « Le « bien commun » : la fausse impasse du droit romain et du droit savant », in B. Parance, J. de Saint Victor (dir.), Repenser les biens communs, CNRS Éditions, 2014, p.47.

[2] J. Locke, Deuxième traité du gouvernement civil, chapitres V, 1690.

[3] Définition dégagée lors du discours de Benjamin Constant « De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes » prononcé à l'Athénée royal de Paris en 1819.

[4] B. Coriat, Le retour des communs, La crise de l’idéologie propriétaire, Éditions Les Liens Qui Libèrent, 2015.

[5] L’article 2 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen précise que « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression ».

[6] L’article 17 déclare que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ».

[7] L. Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Éditions la Mémoire du droit, 2008, p.31.

[8] Compendium de la Doctrine sociale, §164.                                                   

[9] D. Bollier, La renaissance des communs : pour une société de coopération et de partage, ECLM, 2014.

[10] B. Coriat, « Qu’est-ce qu’un commun ? Quelles perspectives le mouvement des communs ouvre-t-il à l’alternative sociale ? », n°5, Attac, 2015.

[11] J. Maritain, La personne et le bien commun, Desclée de Brouwer et Cie, 1947.

[12] B. Coriat, « Des communs « fonciers » aux communs informationnels. Traits communs et différences », intervention au séminaire international « Propriété et Communs, les nouveaux enjeux de l’accès et de l’innovation partagés », Paris 25 au 26 avril 2013.

[13] Traité sur l'Antarctique, Washington, 1er décembre 1959.

[14] Traité sur l'exploration et l'utilisation de l'espace extra-atmosphérique, 27 janvier 1967.

[15] Convention de New York, 18 décembre 1979.

[16] Convention des Nations Unies de Montego Bay, 10 décembre 1982. Art. 136.

[17] E. Ostrom, C. Hess, « Ideas, artefacts and facilities », in Law and contemporary problems, vol. 66, n° 1 et 2, 2003, pp.114, 119 et 120 ; P. Aigrain, Cause commune : l’information entre bien commun et propriété, Éditions Fayard, 2005, p. 11.

[18] V. Peugeot, Les Communs, Une brèche politique à l’heure du numérique, Presses des Mines, 2013, p.13.

[19] Ibidem.

[20] http://www.savoirscom1.info/manifeste-savoirscom1/ (consulté le 12/11/16). Voir N. Mallet-Pujol qui évoque le bien informationnel comme un « serpent de mer » dans « Appropriation de l'information : l'éternelle chimère », Recueil Dalloz, 1997, Chroniques p.330.

[21] Voir pour des propositions de distinctions terminologiques : A. Gorz, L'immatériel : connaissance, valeur et capital, Paris : Galilée, 2003, pp. 13-14.

[22] H. Verdier, C. Murciano, « Les communs numériques : éléments d’économie politique », Le cahier de la Chaire, n°69, 2016, p.1.

[23] La Terra Nullius est une notion d’origine coloniale qui stipule que si l’octroi de l’usus, du fructus et de l’abusus d’un bien à un sujet de droit n’a pas d’existence écrite, la terre n’est à personne (Y. Moulier-Boutang, « Droit de propriété intellectuelle, terra nullius et capitalisme cognitif », revue mutlitude 41, 2010, p. 71).

[24] P. Aigrain, « Coalition pour les communs », Communs. blog de Philippe Aigrain's blog, http://paigrain.debatpublic.net/?page_id=57 (consulté le 24/04/16).

[25] U. Mattei, « La lutte pour les « biens communs » en Italie. Bilan et perspectives. », Raisons-publiques.fr, 2014, http://www.raison-publique.fr/article683.html#nh4 (consulté le 25/04/16).

[26] En droit italien, une loi déléguée est une loi approuvée par le Parlement qui délègue au gouvernement la fonction législative.

[27] U. Mattei, Beni comuni. Un manifesto, Laterza, 2012, p.53. Cette démarche juridique intéresse dans la mesure où elle permet d’établir la relation entre droits fondamentaux et biens nécessaires pour l'efficacité des droits fondamentaux. Ces derniers sont des producteurs de biens communs à travers l'intervention des pouvoirs publics (Lors de l’intervention de S. Rodotà au Colloque « les communs et la loi » organisé par l’association VECAM le 5/10/15).

[28] Cassation S.U. 14-2-2011 n°3665.

[29] Groupe de travail « Les Communs » Agence française de développement avec l’intervention de B. Coriat « Communs et Biens Communs - Les trois sources et les trois origines du débat sur les communs » du 3 décembre 2015.

[30] L’article 42 de la constitution Italienne dispose que « La propriété est publique ou privée. Les biens économiques appartiennent à l’État, à des organismes ou à des particuliers. La propriété privée est reconnue et garantie par la loi qui en détermine les modes d’acquisition, de jouissance ainsi que les limites afin d’en assurer la fonction sociale et de la rendre accessible à tous. La propriété privée peut être expropriée, dans les cas prévus par la loi et sous réserve d’indemnisation, pour des motifs d’intérêt général. La loi fi les règles et les limites de la succession légale et testamentaire ainsi que les droits de l’État sur les héritages.»,

https://www.senato.it/documenti/repository/istituzione/costituzione_francese.pdf (consulté le 25/04/16).

[31] U. Mattei, Beni comuni. Un manifesto, Laterza, 2012, pp.77-88 ; A. Lucarelli « L’Europa : La leggenda dell’obbligo di privatizzare », Il Manifesto, 2010.

[32] Cette entreprise est dotée par statut d’un gouvernement participatif avec un comité de surveillance dans lequel est représenté les usagers, les travailleurs, les associations de défense de l’environnement et les conseillers municipaux (A. Lucarelli, La democrazia possibile. Lavoro, Beni comuni, Ambiente, per una nuova passione politica, Dissensi, Viareggio, 2013, p. 31 ; P. Dardot, C. Laval, « Le principe du commun, principe d’un nouveau droit d’usage », France Attac, 2016, https://france.attac.org/nos-publications/les-possibles/numero-5-hiver-2015/dossier-les-biens-communs/article/le-principe-du-commun-principe-d (consulté le 26/04/16)).

[33] Les informations, faits, idées, principes, méthodes, découvertes, dès lors qu’ils ont fait l’objet d’une divulgation publique licite, notamment dans le respect du secret industriel et commercial et du droit à la protection de la vie privée, et qu’ils ne sont pas protégés par un droit spécifique, tel qu’un droit de propriété ou une obligation contractuelle ou extracontractuelle ; les œuvres, dessins, modèles, inventions, bases de données, protégés par le code de la propriété intellectuelle, dont la durée de protection légale, à l’exception du droit moral des auteurs, a expiré ; les informations issues des documents administratifs diffusés publiquement par les personnes mentionnées à l’article 1 de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 et dans les conditions précisées à l’article 7 de la même loi, sans préjudice des dispositions des articles 9, 10, 14 et 15 de ladite loi.

[34] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2013, p.1053.

[35] Voir les définitions distinctes entre le domaine public (M. Vivant, « Les œuvres relevant du domaine public », n°227, Lamy droit du numérique, 2015 ; M. Vivant et J.-M. Bruguière, Droit d’auteur et droits voisins, Dalloz, 2e édition, 2012, n°132 et s. sur le « fonds commun ») et le domaine commun informationnel (selon le CNNum désigne le domaine commun informationnel « Le domaine commun informationnel ​désigne lensemble des objets qui ne sont pas ou plus protégés par le Code de la propriété intellectuelle, que ce soit parce-que la durée de protection est arrivée à échéance ou parce qu’ils sont, par nature, exclus du champ de la propriété intellectuelle. Une définition positive de ce domaine commun qui soit associée à des protections spécifiques, à droit de la propriété intellectuelle constant​, fait aujourd’hui défaut dans la loi » ; CCNum, « fiches thématiques – Projet de loi pour une République numérique – le domaine commun informationnel », présentées par Y. Bonnet, 2016, http://www.cnnumerique.fr/wp-content/uploads/2015/11/CNNum_Fiche_ Domaine-commun.pdf (consulté le 06/03/16)).

[36] Le commoner est un sujet de droit qui utilise et protège les biens communs pour les générations futures (E. Gaillard, « Générations futures et droit privé : vers un droit des générations futures », LGDJ, 2011). Autrement dit, ce sont des acteurs qui participent à la vie d’un commun (individus, comme acteurs collectifs). A contrario, ne sera pas commoner, celui qui ne participe pas à la production (le « crowd sourcing »), et à la gestion collective du bien commun (P. Dardot, C. Laval, Commun, Essai sur la révolution au XXIème siècle, La Découverte, 2014, p.478). Celui qui profite du bien commun sans y contribuer ni suivre les règles qui y sont attachées est un passager clandestin (L. de Magistris, « Prefazione », in A. Lucarelli, Beni Comuni. Dalla teoria all’azione politica, Dissensi, Viareggio, 2011, p.13). Cette notion apparait avec le logiciel libre désignant la personne qui va profiter des logiciels libres produits par d’autres sans participer à l’évolution de l’écosystème, allant même jusqu’à la privatisation de la connaissance inscrite dans le logiciel. Par exemple, le système privé Mac OS X s’appuie sur le modèle Unix de Berkeley. Apple profite donc du choix des concepteurs de ce dernier dans la tradition universitaire de considérer que leur logiciel construit à l’université est délivré pour tous les usages, sans règles et sans contraintes (H. Le Crosnier, « Leçons d’émancipation : l’exemple du mouvement des logiciels libres », in Libres Savoirs, op. cit., p.181). Pour certains auteurs, il faut limiter l’accès à la ressource du passager clandestin car il peut arriver notamment des situations de « saccage » de la ressource (A. McCann, « Enclosure without and within the ''information commons'' », Information and communication technology law, 2005, t. 14, n°3, p. 12

(http://www.beyondthecommons.com/enclosurewithin.pdf).

[37] CSPLA, rapport de la mission sur les enjeux de la définition et de la protection d’un domaine commun informationnel au regard de la propriété littéraire et artistique, remis par l’avocat Maître J. Martin, le 30 octobre 2015, p. 9.

[38] Propositions d’amendement concernant le domaine commun informationnel tel que proposé par le projet de loi pour une république numérique,

http://www.cnnumerique.fr/contribution-du-conseil-national-du-numerique-au-projet-de-loi-pour-une-republique-numerique/ (consulté le 20/01/16).

[39] L’article 8 de l’avant-projet de loi pour une République numérique ne prévoit aucune sanction.

[40] Cette sanction est inspirée de l’amendement n°460, du projet de loi pour une République numérique, présenté par E. Assassi, J.-P. Bosino, P. Abate et les membres du Groupe communiste républicain et citoyen, le 25 avril 2016, http://www.senat.fr/enseance/2015-2016/535/Amdt_460.html(consulté le 05/05/16). Il pourra être soulevé la légitimité de l’échelle des peines proposées. Il peut être considéré que cette peine relève d’une certaine sévérité.

[41] Assemblée nationale, amendement n°341 du projet de loi pour une République numérique, présenté par I. Attar, S. Coronado, P. Molac, B. Pompili, le 8 janvier 2016.

[42] La Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques (SACD), le Syndicat des Éditeurs de la Presse Magazine (SEPM), le Syndicat National de l'édition Phonographique (SNEP), la Fédération nationale de la Presse d´Information Spécialisée (FNPS), le Syndicat national de l'édition (SNE), etc.

[43] CSPLA, Rapport de la mission sur les enjeux de la définition et de la protection d’un domaine commun informationnel au regard de la propriété littéraire et artistique, présenté par l’avocat Maître J. Martin, le 30 octobre 2015, p.3.

[44] Amendement n°341, n°375, n°460, 461, 613.

[45] https://www.republiquenumerique.fr/media/default/0001/02/c114b88595f6497aa8 2363b1653a588b0b298598.pdf (consulté le 12/02/16).

[46] H. Verdier, C. Murciano, « Les communs numériques : éléments d’économie politique », Le cahier de la Chaire, n°69, 2016, p.11.

[47] The Open Data Institute - http://theodi.org/what-is-open-data (consulté le 24/05/16).

[48] Article 8-I-3° de l’avant-projet de loi pour une République numérique.

[49] L’article 14 de loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique dite « Lemaire » prévoit que

« I.- Le chapitre Ier du titre II du livre III du même code est complété par un article L. 321-4 ainsi rédigé :

« Art. L. 321-4.-I.-La mise à disposition des données de référence en vue de faciliter leur réutilisation constitue une mission de service public relevant de l'Etat. Toutes les administrations mentionnées au premier alinéa de l'article L. 300-2 concourent à cette mission. 
« II.- Sont des données de référence les informations publiques mentionnées à l'article L. 321-1 qui satisfont aux conditions suivantes :    
« 1° Elles constituent une référence commune pour nommer ou identifier des produits, des services, des territoires ou des personnes ;    
« 2° Elles sont réutilisées fréquemment par des personnes publiques ou privées autres que l'administration qui les détient ;         
« 3° Leur réutilisation nécessite qu'elles soient mises à disposition avec un niveau élevé de qualité.                  
« III.- Un décret en Conseil d'Etat précise les modalités de participation et de coordination des différentes administrations. Il fixe les critères de qualité que doit respecter la mise à disposition des données de référence. Il dresse la liste des données de référence et désigne les administrations responsables de leur production et de leur mise à disposition» .  
II.- Le I du présent article entre en vigueur à la date de publication du décret mentionné au III de l'article L. 321-4 du code des relations entre le public et l'administration et, au plus tard, six mois après la promulgation de la présente loi. »

[50] S. Chignard, « Loi pour une République numérique : adoption du texte et lancement d’une consultation sur le service public de la donnée », Le blog de la mission Etalab, le 28 septembre 2016, https://www.etalab.gouv.fr/loi-pour-une-republique-numerique-lancement-dune-consultation-sur-le-service-public-de-la-donnee (consulté le 10/11/2016).

[51] Ancien article 1 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal dite « CADA ».

[52] Ibidem, pp.5-6.

[53] Ibidem, p.5.

[54] Ibidem.

[55] Ancien Article 7 et 13 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal dite « CADA ».

[56] Selon l’article L311-5 du Code des relations entre le public et l’administration « Ne sont pas communicables : 1° Les avis du Conseil d'Etat et des juridictions administratives, les documents de la Cour des comptes mentionnés à l'article L. 141-10 du code des juridictions financières et les documents des chambres régionales des comptes mentionnés à l'article L. 241-6 du même code, les documents élaborés ou détenus par l'Autorité de la concurrence dans le cadre de l'exercice de ses pouvoirs d'enquête, d'instruction et de décision, les documents élaborés ou détenus par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique dans le cadre des missions prévues à l'article 20 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, les documents préalables à l'élaboration du rapport d'accréditation des établissements de santé prévu à l'article L. 6113-6 du code de la santé publique, les documents préalables à l'accréditation des personnels de santé prévue à l'article L. 1414-3-3 du code de la santé publique, les rapports d'audit des établissements de santé mentionnés à l'article 40 de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 de financement de la sécurité sociale pour 2001 et les documents réalisés en exécution d'un contrat de prestation de services exécuté pour le compte d'une ou de plusieurs personnes déterminées ; 2° Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte : a) Au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ; b) Au secret de la défense nationale ; c) A la conduite de la politique extérieure de la France ; d) A la sûreté de l'Etat, à la sécurité publique ou à la sécurité des personnes ; e) A la monnaie et au crédit public ; f) Au déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou d'opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l'autorité compétente ; g) A la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières ; h) Ou sous réserve de l'article L. 124-4 du code de l'environnement, aux autres secrets protégés par la loi » et l’article L.311-6 « Ne sont communicables qu'à l'intéressé les documents administratifs : 1° Dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle ; 2° Portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable ; 3° Faisant apparaître le comportement d'une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice. Les informations à caractère médical sont communiquées à l'intéressé, selon son choix, directement ou par l'intermédiaire d'un médecin qu'il désigne à cet effet, dans le respect des dispositions de l'article L. 1111-7 du code de la santé publique » (ancien article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal).

[57] En vertu de l’article L322-1 du Code des relations entre le public et l’administration « Sauf accord de l'administration, la réutilisation des informations publiques est soumise à la condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient mentionnées » (ancien article 12 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal).

[58] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:345:0090:0096: en: PDF (consulté le 08/05/16).

[59] I. Westeel, « Numériser les œuvres du domaine public et après ? Diffusion, réutilisation, exploitation : des objectifs contradictoires ? », Bulletin des bibliothèques de France (BBF), n°5, 2009, pp. 82-83, http://bbf.enssib.fr/consulter/bbf-2009-05-0082-010>. ISSN 1292-8399 (consulté le 25/05/16).

[60] Ibidem.

[61] CNNum, Ambition numérique. Pour une politique française et européenne de la transition numérique, rapport remis au Premier ministre, juin 2015, p.278.

[62] Ministère de l’économie de l’industrie et du numérique, Rapport « La transformation numérique de l’économie », remis par P. Lemoine, en novembre 2014, pp.20-257.

[63] Ibidem, p.80.

[64] Assemblée nationale, Rapport d’information déposé par la Commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge du numérique, présenté par Christian Paul, coprésident et co-rapporteuse Christiane Féral-Schuhl, coprésidente et co-rapporteuse, octobre 2015, recommandation n°92, p.226.

[65] CNNum, Ambition numérique. Pour une politique française et européenne de la transition numérique, rapport remis au Premier ministre, juin 2015, p.279.

[66] Aristote, la politique, Livre II, Chapitre 3 – IVème s avant JC.

[67] B. Parance, J. de Saint Victor, Repenser les biens communs, Édition CNRS, 2014, p.9.

[68] Elinor Ostrom est la précurseuse des réflexions juridiques autour des communs avec ses huit « principes de conception » pour la soutenabilité et la survie des biens communs. Cette dernière met en exergue, tout d’abord, que le commun doit avoir des limites clairement définies (« les individus ou ménages possédant des droits de prélever des unités de ressources d’une ressource commune doivent être clairement définis, ainsi que les limites de la ressource en tant que telle »). Il faut ensuite une concordance entre les règles d’appropriation et de fourniture et les conditions locales (« les règles qui restreignent, en termes de temps, d’espace, de technologie et/ou de quantité l’appropriation des unités de ressources sont liées aux conditions locales et aux obligations en termes de main d’œuvre de matériel et/ou d’argent »). Un dispositif de choix collectif est aussi nécessaire (« la plupart des individus concernés par les règles opérationnelles peuvent participer à la modification des règles opérationnelles »). En sus, un mécanisme de surveillance interne doit être mis en place (« les surveillants qui examinent les conditions de la ressource commune et le comportement des appropriateurs rendent compte aux appropriateurs ou sont des appropriateurs eux-mêmes »). Des sanctions graduelles devront être établies (« les appropriateurs qui transgressent les règles s’exposent à des sanctions graduelles (en fonction de la gravité et du contexte de l’infraction) par les autres appropriateurs et/ou agents travaillant pour le compte des appropriateurs »). De plus, elles seront accompagnées de mécanismes pour résoudre les conflits rapides et peu coûteux («les appropriateurs et leurs représentants disposent d’un accès rapide à des arènes locales bon marché pour résoudre les conflits entre appropriateurs ou entre les appropriateurs et leurs représentants et agents »). Une légitimité sera reconnue par l’État et les autorités gouvernementales externes (« les droits des appropriateurs d’élaborer leurs propres institutions ne sont pas remis en cause par des autorités gouvernementales externes»). Enfin, un système étendu doit se composer d’une imbrication de structures chargées de gérer les ressources communes (« les activités d’appropriation, de fourniture et de surveillance, d’application des règles, de résolution de conflits et de gouvernance sont organisés par de multiples niveaux d’entreprises imbriquées » (publiques et privées)). Voir : E. Ostrom, La gouvernance des biens communs : pour une nouvelle approche des ressources naturelles, Éditions de Boeck, 2010, pp. 114-115.

Renvois

  • Il n'y a présentement aucun renvoi.