Le droit français
est-il
creditor
friendly ?
par Mathias HOUSSIN, doctorant en
droit et chargé d’enseignements à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.
L’une des plumes les plus
autorisées du droit français a écrit, en 1936, que « La faveur que la
démocratie n’a jamais cessé de témoigner aux faibles lui fait depuis longtemps
considérer le débiteur comme le seul digne de la protection des lois. La crise
économique est le motif ou le prétexte qui est invoqué pour accentuer cette
protection »[1]. L’affirmation semble être contemporaine, parce
que le droit français des procédures collectives est régulièrement décrit comme
trop favorable au débiteur au détriment de ses créanciers. Le dernier
classement Doing Business de la Banque mondiale paraît
confirmer cette intuition, au moins si l’on compare le droit français aux
droits anglo-saxons en matière de règlement des créanciers : en 2017,
la France est classée 24e sur 190, avec un taux de recouvrement de
78,5 %. C’est mieux qu’en 2012, puisque la France était classée 46e,
avec un taux de recouvrement de 45,8 %, mais par comparaison, le
Royaume-Uni se plaçait à la 13e position en 2017 avec un taux de
recouvrement de 88,6 %.
Pour comprendre ce qui
caractérise un droit favorable aux créanciers, il convient d’étudier si le
remboursement des créanciers est placé au premier rang des objectifs de la
procédure d’insolvabilité. La séniorité de la dette envers les créanciers
contractuels (par opposition aux salariés et organismes publics) doit y être
importante, et les créanciers doivent prendre le contrôle ou au moins garder un
pouvoir important dans le processus de restructuration[2].
Si l’on suit ces
critères, l’impression d’un droit français trop favorable au débiteur peut
surprendre, quand on se souvient que dans l’Ancien droit, les créanciers
avaient un rôle moteur dans la procédure collective ; le paiement des
créanciers était la finalité essentielle de la faillite[3], et le Code de commerce de 1807 n’a pas rompu
avec ces principes. Dans les années 1980, sous le coup des chocs
pétroliers, et face à l’augmentation du chômage et des faillites, il parut
nécessaire au législateur d’adopter des mesures permettant la sauvegarde des
entreprises et des emplois[4]. Le législateur réforma le droit de la faillite
en lui assignant de nouveaux objectifs affichés clairement dans l’article
premier de la loi du 25 janvier 1985[5].
Ce texte précisa que les objectifs du redressement judiciaire sont, dans
l’ordre, la sauvegarde de l’entreprise d’abord, le maintien de l’activité et de
l’emploi ensuite, et enfin seulement l’apurement du passif. La conception de la
faillite fut totalement modifiée, le droit de la défaillance des entreprises
n’ayant plus une fonction de payeur, mais une fonction de sauveur : cette
loi a réalisé une transformation du droit de la faillite en droit des
entreprises en difficulté[6]. Avec la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des
entreprises[7], les prérogatives des
créanciers dans la procédure sont renforcées ; ces derniers « relèvent
la tête »[8]. Ils peuvent participer plus activement à la
procédure collective de leur débiteur. L’ordonnance du 18 décembre 2008[9] a adapté
le régime de la fiducie récemment consacrée en droit français aux procédures
collectives, terminant de créer ce que l’on a appelé la « reine des
sûretés »[10]. Dernières pièces de l’œuvre prolifique en la
matière, l’ordonnance du 12 mars 2014[11]
et la loi Macron du 6 août 2015[12] ont
permis d’opérer un rééquilibrage en faveur des créanciers au détriment des
actionnaires.
Nombreuses, publiées à
des intervalles très courts, ces récentes réformes ne sont pourtant pas
parvenues à effacer l’impression d’un droit trop favorable au débiteur, et trop
mortifiant pour les créanciers. Le droit français demeure un instrument de
sauvetage du débiteur, et non de paiement des créanciers : le droit
français est creditor-friendly… mais seulement
lorsque c’est dans l’intérêt du débiteur. En effet le droit français opère une paralysie des créances en
procédure collective (§ 1), et réserve un sort aux créances qui trahit
largement les priorités du droit français (§ 2).
La paralysie des créances
dans la procédure collective se traduit par le poids de la discipline
collective sur les créanciers (A) comme par la présence de nombreuses règles
encadrant les actions des créanciers (B).
Le principal effet de la
discipline collective est constitué par le gel du passif (1), même si les
règles encadrant les actions des créanciers ne sont pas sans effet sur la
discipline collective (2).
Le principal effet de la
discipline collective est le gel du passif, qui se traduit en particulier par
la règle qui interdit au débiteur, sous peine de nullité absolue et de sanction
pénale (L. 654-8 du Code de commerce), de payer « toute créance née
antérieurement au jugement d’ouverture » (L. 622-7 C. com.).
L’interdiction est large et vise toutes les créances antérieures, qu’elles
soient échues ou non, privilégiées ou chirographaires, bancaires ou non. Le
texte prévoit toutefois plusieurs exceptions à la règle :
– peuvent ainsi être
payées les créances alimentaires[13] à la charge du débiteur, antérieures ou postérieures au jugement
d’ouverture ;
– des paiements
peuvent être faits par compensation de créances connexes[14] ;
– le débiteur peut, sur
autorisation du juge-commissaire, payer une créance antérieure au jugement
« pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue », ou pour
« obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans
un patrimoine fiduciaire », ou encore « pour lever l’option d’achat
d’un contrat de crédit-bail » dans tous les cas lorsque ce retour/retrait
est justifié par la poursuite de l’activité du débiteur.
On remarquera que ces
exceptions ne sont majoritairement permises que lorsqu’elles contribuent à
l’activité et donc au sauvetage du débiteur. Or, ce n’est pas la même chose de bien
traiter certains créanciers parce qu’ils contribuent au sauvetage du débiteur,
et de bien traiter tous les créanciers parce qu’ils sont créanciers. Il est
possible d’hésiter à qualifier le droit français de creditor-friendly
alors que certains créanciers ne sont favorisés que parce qu’ils contribuent à la
poursuite de l’activité du débiteur. À vrai dire, c’est au moins autant
l’intérêt du débiteur que celui des créanciers qui est alors protégé.
Le jugement d’ouverture
vient également interrompre ou interdire les actions contre le débiteur tendant
au paiement de sommes d’argent, ou à la résolution d’un contrat pour défaut de
paiement de sommes d’argent (L. 622-21, I C. com.)[15], ce qui permet à la procédure d’être
véritablement collective et, pour une majorité d’auteurs[16],
cela donne vie à la règle de l’égalité des créanciers. Ensuite, les intérêts de
toute nature des créances antérieures sont arrêtés définitivement à la date du
jugement d’ouverture de la procédure[17], qu’ils soient légaux ou conventionnels, intérêts
de retard et majorations compris. Par exception au droit commun, l’anatocisme,
c’est-à-dire la capitalisation des intérêts, est interdit dans la procédure
collective comme, d’ailleurs, dans la conciliation (L. 622-28, L. 611-10-1
C. com.). Est enfin interdite l’inscription, après le jugement d’ouverture, des
hypothèques, nantissements, gages, et privilèges constitués antérieurement sur
des biens appartenant au débiteur (L. 622-30 C. com.).
Que les créanciers
antérieurs au jugement d’ouverture ne se fassent donc pas d’illusion : ils
ne pourront pas sécuriser leurs positions après le jugement d’ouverture. Le gel
du passif vient s’abattre sur les créanciers du débiteur avec le jugement
d’ouverture de la procédure et, voulant mettre tous les créanciers sur un
pied d’égalité, le droit français finit par les immobiliser presque tous. En
effet, les créanciers, loin de contrôler la procédure collective comme dans un
droit pro-créanciers, sont écrasés par les règles de procédure qui encadrent
leurs actions.
Parmi les règles
encadrant les actions des créanciers, on compte bien évidemment l’obligation
faite aux créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement
d’ouverture, de déclarer leurs créances[18] au mandataire judiciaire ou au liquidateur dans
un délai préfix de deux mois à compter de la publication du jugement
d’ouverture (L. 622-24 C. com.) quels que soient les caractères ou la
nature de ces créances : chirographaire ou privilégiée, exigible ou assortie
d’un terme, certaine ou conditionnelle[19]. Les créances doivent être déclarées même si
elles sont établies par un titre, fût-il un acte notarié ou un jugement de
condamnation définitif : comme l’a souligné un auteur, « Tous les
systèmes juridiques prévoient une obligation de déclaration, mais la
sacralisation de cette formalité, envers et contre toute raison, est
spécifiquement française »[20]. Des exceptions distinguent néanmoins certains
créanciers de tous les autres ; en particulier les salariés n’ont pas à
déclarer leurs créances : les salariés ne sont pas des créanciers comme
les autres ; en outre, seuls le Trésor Public et les organismes de la
Sécurité sociale peuvent procéder à une déclaration provisionnelle, qu’ils
modifieront ensuite, et en aucun cas les autres créanciers.
Il reste que lesystème de déclaration des créances, autrefois un véritable
« traquenard »[21], ont été simplifiées à la faveur des créanciers
avec l’ordonnance du 12 mars 2014[22]. Ainsi, i) la créance portée par le débiteur à la
connaissance du mandataire judiciaire est présumée
avoir été déclarée pour le compte du créancier, et ii) le créancier peut
ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur
l’admission de la créance. Un auteur a pu se demander si « un “parcours de
santé” s’est substitué au “parcours du combattant” que pouvait constituer la
déclaration de créance »[23].
En réalité, la sanction
n’en reste pas moins lourde pour le créancier qui n’a pas déclaré sa créance
dans le délai légal, puisque celui-ci est forclos et depuis la loi du 26
juillet 2005, sa créance est « inopposable au débiteur pendant l’exécution
du plan » (L. 622-26 C. com.). À l’inopposabilité des créances non
déclarées au débiteur pendant l’exécution du plan, s’ajoute l’inopposabilité « après
cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le
tribunal ont été tenus » (L. 622-26 C. com.). En outre, la
prescription de cinq ans aura éteint la plupart des créances non déclarées.
Cela ramène finalement presque à l’ancienne extinction des créances qui était
décrite comme la « peine de mort qui frappait, depuis 1985, les créances
non déclarées »[24].
Il n’y a guère que les
propriétaires qui soient mieux traités que les autres, puisqu’ils pourront
obtenir la restitution effective de leurs biens au jour de la résiliation ou du
terme du contrat s’ils exercent l’action en revendication (L. 624-16 C.
com.). Surtout, le propriétaire d’un bien est dispensé de faire reconnaître son
droit de propriété lorsque le contrat portant sur ce bien a fait l’objet d’une
publicité (L. 624-10 C. com.).
On notera en revanche une
évolution a priori favorable aux
créanciers qui peuvent consentir des crédits sans se préoccuper d’éventuelles
actions en responsabilité pour soutien abusif. Les créanciers qui accordent des
facilités au débiteur dans le cadre de l’accord amiable de conciliation ne sont
plus en principe exposés à une condamnation pour soutien abusif, risque
considéré avant la loi de sauvegarde de 2005 comme une épée de Damoclès pour les
établissements de crédit. Le législateur a estimé que la frilosité des
banquiers dans l’octroi du crédit appelait une solution légale et, depuis 2005,
la loi écarte en principe en cas de procédure collective du débiteur toute
responsabilité des créanciers du fait des concours consentis, sauf en cas de
fraude[25], d’immixtion caractérisée dans la gestion ou dans
le cas où « les garanties prises en contrepartie de ces concours sont
disproportionnées à ceux-ci » (L. 650-1 C. com.). Le Conseil
constitutionnel a validé le texte[26], estimant que la clarification du régime de la
responsabilité « est de nature à lever un obstacle à l’octroi des apports
financiers nécessaires à la pérennité des entreprises en difficulté [et]
satisfait ainsi à un objectif d’intérêt général suffisant ». On relèvera
que derrière cette décision, c’est bien davantage l’intérêt du débiteur qui est
pris en compte, plutôt que celui des créanciers. L’objectif d’intérêt général
est étudié à l’aune du débiteur, et non au regard de l’objectif du paiement des
créanciers, décidément bien loin des considérations du droit des entreprises en
difficulté français.
Les créanciers sont
forcés d’entrer dans le rang, frappés par la discipline collective. Alors
pourra se mettre en œuvre l’étau judiciaire de la procédure, qui retire le
contrôle de la restructuration des mains des créanciers, et confirme
l’orientation pro-débiteur imprimée au droit français.
Les créanciers disposent
de nouvelles prérogatives dans la procédure collective, et à vrai dire de plus
en plus depuis la loi du 10 juin 1994[27].
Néanmoins, le pivot de la procédure demeure le tribunal (1), et les organes de
procédure restent des acteurs clés de la restructuration (2), ne laissant qu’un
rôle passif aux créanciers.
Les créanciers du
débiteur en procédure collective sont enfermés dans un étau judiciaire parce
que le tribunal tient le premier rôle dans la restructuration et prend les
décisions les plus importantes, du jugement d’ouverture de la procédure au
jugement qui y met fin et connaît, selon le principe d’unité procédurale, et
connaîtra de toutes les actions qui se rattachent de près ou de loin à la
procédure. Par comparaison, la procédure peut certes être ouverte sur
l’assignation d’un créancier (L. 631-5 et L. 640-5 C. com.), mais un
tel créancier risque de voir son action jugée fautive pour malveillance ou
imprudence sachant que la jurisprudence fait généralement preuve d’une grande
rigueur à l’encontre de créanciers dont le seul tort est d’insister pour être
payés[28], traduisant ainsi ce qu’un auteur a appelé
« une aversion irraisonnée envers les créanciers »[29].
Les créanciers auront
encore à s’inquiéter du rôle que peut jouer le tribunal dans l’annulation potentielle
de certains actes passés par le débiteur au cours de la période suspecte,
c’est-à-dire entre la cessation des paiements et l’ouverture du redressement
judiciaire ou de la liquidation judiciaire. La date de cessation des paiements
est fixée par le tribunal et peut être reportée jusqu’à 18 mois avant le jour
du jugement d’ouverture (L. 631-8 C. com.). Certains cas d’annulation
visent à empêcher le débiteur de faire échapper des biens hors de son
patrimoine, ce qui est favorable à l’objectif d’apurement du passif sans
que les créanciers ne puissent agir en annulation des actes ; d’autres
empêcheront aux créanciers de protéger leurs positions (« arsenal “anti-sûreté” »[30]). Ces cas de nullité, relevant de la compétence
exclusive du tribunal saisi de la procédure, fragilisent d’autant plus la
situation des créanciers que la loi n’exige pas que l’acte combattu soit
préjudiciable au débiteur, et l’action n’est enfermée dans aucun délai[31]. Il existe aujourd’hui douze cas de nullité
obligatoire, frappant les actes considérés comme anormaux en raison de l’état
de cessation des paiements du débiteur (L. 632-1, I C. com.). Parmi les
actes pouvant être annulés de plein droit par le tribunal, se trouvent
notamment les paiements de dettes non échues, quel qu’en soit le mode (3°), les
paiements de dettes échues selon un mode de paiement anormal (4°), la
constitution de certaines sûretés en garantie d’une dette antérieure (6°), le
transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire (9°). La loi (L. 632-2
C. com.) prévoit en outre des nullités dites facultatives en ce que, lorsque
les conditions sont remplies, le tribunal dispose d’un large pouvoir
d’appréciation quant à l’opportunité de l’annulation. Il s’agit des paiements
pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements,
et des actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date, et depuis
2005 tout avis à tiers détenteur et toute saisie attribution, dans tous les cas
si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des
paiements : les prêteurs sont particulièrement visés.
Dans la continuité du
tribunal, le juge-commissaire est désigné par le tribunal, et exerce depuis la
loi du 25 janvier 1985 de nombreux pouvoirs qui en font le « chef
d’orchestre de la procédure »[32]. Il est omniprésent au cours de la procédure et
toutes les décisions d’importance moindre que celles réservées au tribunal lui
incombent ou requièrent son autorisation : il nomme les experts, autorise
le débiteur/l’administrateur ou le liquidateur à accomplir certains actes
graves, exerce une surveillance sur les autres intervenants, notamment les
mandataires qui l’informent du déroulement de la procédure. Le rôle du
juge-commissaire est également central dans la déclaration des créances (L. 624-2
C. com.). Il a été indiqué que les créanciers antérieurs devaient déclarer
leurs créances ; ajoutons ici que le mandataire ou le liquidateur
judiciaire doit les vérifier, sachant qu’il peut les discuter[33]. En fonction de la réponse du créancier, la
contestation peut être abandonnée, et la décision d’admission sera soumise au
juge-commissaire. En cas de maintien de la contestation, le créancier est
convoqué à une audience en contestation devant le juge-commissaire. Dans tous
les cas, seul le juge-commissaire peut décider de l’admission d’une créance au
passif du débiteur. Pour ce faire, il doit rendre une ordonnance pour chacune
des créances déclarées, d’admission, de rejet total ou partiel de la créance en
motivant sa décision. Si le créancier n’a pas répondu au courrier de
contestation, le juge-commissaire peut prononcer le rejet total ou partiel de
la créance sans avoir à le convoquer, sachant que la décision de rejet entraîne
l’extinction du droit.
Autre volet de l’autorité
judiciaire, le ministère public a qualité pour déclencher l’ouverture d’un
redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire, il est
systématiquement informé du déroulement de ces procédures (L. 621-8 C.
com.) et peut influer sur leur cours. Ses pouvoirs ont été régulièrement accrus
par la loi de 2005, et les ordonnances de 2008 et de 2014. Il peut ainsi,
depuis 2008, influer sur la désignation des mandataires de justice s’il propose
des noms et son avis doit être suivi sauf rejet « spécialement motivé »
(L. 621-4 C. com.) ; son avis préalable obligatoire est en outre
exigé dans de nouvelles hypothèses, et il a le monopole de certains recours
sachant que son appel peut parfois emporter un effet suspensif. On a ainsi, à
juste titre, parlé de « l’immensité de son pouvoir »[34], qu’auront à subir, par contrecoup, les
créanciers du débiteur, décidément loin de contrôler le déroulement de la
procédure.
Déjà nombreuses et dotées
de pouvoirs importants, les autorités judiciaires ne sont cependant pas seules
à la manœuvre dans la procédure collective : les organes de la procédure
ont également des prérogatives non négligeables, repoussant presque les
créanciers au rang de figurants.
D’abord, s’agissant des
contrats « en cours d’existence et en cours d’exécution » à
l’ouverture de la procédure, la loi (L. 622-13, I C. com.) condamne à
l’inefficacité tout dispositif légal et contractuel qui fait dépendre de la
seule ouverture d’une procédure collective « une indivisibilité, résiliation
ou résolution » du contrat en cours, mécanisme pourtant cher aux prêteurs
bancaires (depuis 2014, une règle similaire s’applique en mandat ad hoc et en
conciliation : L. 611-16 C. com.). Malgré l’ouverture de la procédure, le
cocontractant doit remplir ses engagements même en cas de défaut d’exécution
par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture, sans pouvoir
invoquer l’exception d’inexécution : c’est la « purge des
inexécutions antérieures »[35]. Cette poursuite des contrats en cours persiste
tant que l’administrateur n’a pas exprimé de volonté quant au sort des
créances. Cependant, le régime des contrats en cours ne s’applique pas aux
contrats de travail en cours, qui se poursuivent de plein droit, ce qui
confirme, s’il était besoin, que les salariés ne sont pas de cocontractants
comme les autres en droit français.
Les créanciers n’ont pas
réellement d’influence dans la décision de poursuite des contrats en cours,
puisqu’en présence d’un administrateur, la faculté d’exiger l’exécution des
contrats en cours lui est réservée, et il l’exerce en tenant compte de son
utilité dans la perspective de la réorganisation de l’entreprise, et du plan. La
décision de l’administrateur ou du débiteur peut seulement être provoquée par
une mise en demeure du cocontractant de dire s’il entend exiger l’exécution du
contrat. L’absence de réponse expresse dans le délai entraîne la résiliation du
contrat (L. 622-13 III, 1° C. com.). En l’absence de mise en demeure,
l’ordonnance du 18 décembre 2008 a étendu la maîtrise de l’administrateur,
puisque la loi (L. 622-13 IV C. com.) permet à ce dernier de demander au
juge-commissaire de prononcer la résiliation d’un contrat en cours.
Il est vrai, cependant,
que la loi du 26 juillet 2005 a renforcé les pouvoirs de certains créanciers,
les contrôleurs, qui, au nombre de cinq maximum,
peuvent être désignés par le juge-commissaire. Elle ajoute, à la mission
générale d’assistance du mandataire judiciaire et du juge-commissaire dans leur
mission de surveillance de l’administration de l’entreprise, une mission
subsidiaire de défense de l’intérêt collectif (L. 622-20 C. com.). Le
domaine des actions dans l’intérêt collectif des créanciers est vaste. Ils sont
régulièrement informés, ou consultés en particulier sur les décisions les plus
importantes : ouverture de la procédure (L. 621‑1 et L. 641-1 C.
com.), préparation et modification du plan de sauvegarde (L. 626-8 s., L. 626-26 C. com.), de la cession d’entreprise (L. 642-5
s. et L. 642-13 C. com.)... Ces nouvelles prérogatives semblent
revaloriser la fonction du contrôleur[36], replaçant une certaine maîtrise de la procédure
entre les mains de certains créanciers.
Plusieurs limites doivent
immédiatement être soulignées. D’abord, le contrôleur répond de sa faute lourde
en cas de poursuite malveillante ou particulièrement téméraire (L. 621-10
C. com.). Ensuite, il doit avancer les frais de la poursuite, potentiellement à
fonds perdu. De surcroît, parmi les contrôleurs désignés par le
juge-commissaire, se trouve très souvent l’Association de Garantie des Salaires
(le système dit « AGS », proprement français, qui garantit le
paiement des salaires lorsque l’employeur est en procédure collective),
subrogée dans les droits des salariés, qui demande systématiquement[37] sa nomination en tant que contrôleur, et depuis
2014, sa nomination est de droit si elle le demande – faveur qui est également
accordée aux créanciers publics (Trésor public et les organismes de Sécurité
sociale). Enfin le mécanisme manque de représentativité, puisque lorsque le
juge-commissaire désigne plusieurs contrôleurs, il est tenu de veiller à ce qu’au
moins l’un d’entre eux soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés
et qu’un autre soit choisi parmi les créanciers chirographaires (L. 621-10
C. com.), sans que cela n’assure nécessairement le poids réel de chaque
catégorie de créanciers dans la procédure.
Au bilan, il est évident
que les créanciers perdent la maîtrise de leurs créances dans la procédure
collective. Cette paralysie des créances n’est que le premier coup porté aux
créanciers : le sort des créances dans la procédure collective est loin de
ce que pourrait autoriser une procédure favorable aux créanciers.
Les créanciers réunis à
l’occasion de la procédure collective de leur débiteur auront d’abord à se
plaindre des décisions prises malgré leur volonté : c’est le forçage de la
volonté des créanciers (A), qui est annonciateur du sacrifice des droits des
créanciers (B).
Le système d’adoption des
mesures de restructuration, par un plan de sauvegarde ou de redressement (1),
est particulièrement symptomatique du forçage de la volonté des créanciers –
alors que le plan est un outil essentiel de restructuration[38] –
mais cette contrainte se retrouve à l’œuvre sur les créanciers dans les règles
de répartition (2).
La volonté des créanciers
peut être forcée lors de l’adoption du plan, de manière différente suivant que
des comités de créanciers auront été mis en place ou non. Le jugement
d’ouverture ouvre une période d’observation qui permet au débiteur de préparer
un plan. Il peut s’agir d’une procédure de droit commun « ordinaire »
sans comité, ou d’une procédure avec comités de créanciers instituée par la loi
de 2005[39], permettant dans tous les cas de consulter les
créanciers puisque la consultation est obligatoire lorsqu’un plan est
présenté (L. 626-30 C. com.).
En l’absence de comités,
la consultation des créanciers est individuelle ou collective mais sans règle
de majorité. Le débiteur, avec le concours de l’administrateur, élabore ses
propositions de règlement des dettes antérieures au jugement d’ouverture. Il
pourra s’agir de délais de paiement, de remises de dette et, depuis la loi de
2010[40],
de conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital
(debt for equity swap)
(L. 626-5 C. com.). En principe, en cas de consultation écrite, le défaut
de réponse dans le délai de 30 jours vaut acceptation : c’est ce que
certains appellent l’« acceptation forcée des propositions […], à
seule fin d’alléger de manière indirecte le passif de l’entreprise et permettre
à celle-ci de poursuivre son activité plus facilement »[41]. Par ce moyen des créanciers sont censés avoir
consenti des remises de dettes ou des délais supérieurs à dix ans, que le
tribunal n’aurait pu leur imposer dans cette procédure hors comités (L. 626-18
C. com.). Le tribunal doit statuer sur le plan avant la fin de la période
d’observation. Il rejette le projet de plan s’il estime que les conditions de
son adoption ne sont pas remplies. Le plan retenu doit être conforme aux
finalités définies par la loi (L. 626-10 C. com.) : les
engagements du plan doivent porter « sur l’avenir de l’activité, les modalités
du maintien et du financement de l’entreprise, le règlement du passif soumis à
déclaration ainsi que, s’il y a lieu, les garanties fournies pour en assurer l’exécution.
Le plan expose et justifie le niveau et les perspectives d’emploi ainsi que les
conditions sociales envisagées pour la poursuite d’activité ». Hors
comités de créanciers, la contrainte sur les créanciers est relativement
faible, bien que le critère d’appréciation du projet de plan repose sur
l’intérêt du débiteur bien avant celui des créanciers. L’orientation peut se
comprendre en sauvegarde et parce que les méthodes sont peu coercitives,
si elles sont comparées aux procédures avec constitution de comités de
créanciers.
En présence de tels
comités, les créanciers subiront d’abord l’évident manque de réalisme du droit
français dans les règles de constitution de ces comités, qui ne distinguent pas,
au minimum, entre les créanciers chirographaires et les créanciers titulaires
de sûretés – système néanmoins appelé à évoluer sous l’impulsion de la proposition
de directive du Parlement européen et du Conseil rendue publique le 22 novembre
2016[42]. En
droit français, à l’heure actuelle, le projet de plan préparé par le débiteur
doit être soumis au vote de chaque comité dans les conditions de majorité - allégées
par l’ordonnance du 18 décembre 2008 en vue de favoriser l’adoption des plans
de restructuration - des deux tiers du montant des créances détenues par les
membres des comités ayant exprimé un vote (L. 626-30-2 C. com.). La décision du
tribunal « rend applicables à tous leurs membres les propositions
acceptées par chacun des comités » y compris aux créanciers récalcitrants
(c’est l’effet erga omnes du plan
arrêté par le tribunal, L. 626-31 C. com.). Pourront ainsi être imposés
aux créanciers, même s’ils ont rejeté le plan, un rééchelonnement du paiement
de leurs créances, des remises de dette partielles voire totales, et des
conversions de créances en capital[43]. En bref, on voit bien que, même si lors de la
création des comités de créanciers par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005,
il a été dit qu’ils favorisaient « une plus grande implication des
créanciers dans le processus de réorganisation »[44], en réalité, la participation à ces comités n’est
pas une faveur, mais plutôt une contrainte, sauf pour le créancier
majoritaire ; un auteur évoque ainsi « la “dictature” éventuelle des
autres créanciers »[45]. Comme le relève un auteur[46],
« [d]ans les procédures avec constitution des comités de créanciers, loin d’être
une chance, comme on le pense parfois, la participation à ces comités est un
piège, puisque c’est se trouver exposé à devoir faire les frais de la loi de la
majorité et des décisions qui en résulteront ».
Une fois adopté par
chacun des comités et, le cas échéant, par l’assemblée générale unique des
obligataires (L. 626-32 C. com.), le projet de plan est soumis au tribunal, qui
arrête le plan de sauvegarde ou de redressement s’il estime « que les
intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés » (L. 626-31
C. com.), et le rejette dans le cas inverse. Si la mesure permet aux créanciers
de peser dans la procédure, cela ne doit pas faire oublier que la décision
d’arrêter le plan émane du tribunal et non des comités de créanciers ;
l’accord majoritaire des créanciers n’est pas suffisant, ce qui a pu amener
certains auteurs à qualifier le plan de contrat judiciaire[47] ou à tout le moins à évoquer la
contractualisation de la procédure collective[48].
Cependant, avant la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, le débiteur était le
seul à pouvoir soumettre un projet de plan aux comités de créanciers, projet
sur lequel ils étaient invités à voter. L’ordonnance du 12 mars 2014 a permis à
tout créancier membre de l’un des deux comités de créanciers de proposer un
projet de plan qui fera l’objet d’un rapport de l’administrateur (L. 626-30-2
C. com.) avant d’être soumis au vote des créanciers, renforçant ainsi la
maîtrise de la procédure par les créanciers.
Reposant également sur la
loi de la majorité, et empruntée au droit américain par la loi du 22 octobre 2010,
la sauvegarde financière accélérée (SFA) permet de passer outre le refus d’un
prêteur de conclure un accord amiable dans le cadre d’une procédure préventive.
Le mécanisme consiste à négocier un accord adopté à une majorité de créanciers
dans le cadre de la conciliation ou d’un mandat ad hoc pour n’ouvrir une
procédure de sauvegarde qu’en ayant la certitude que le projet de plan qui sera
présenté aux comités recueillera leur accord et qu’il pourra ainsi être
rapidement arrêté par le tribunal[49]. Cette procédure, aussi appelée « pre-packaged plan à la française »[50] permet
de « faire plier les quelques récalcitrants »[51], de sorte qu’il a pu être dit que « la SFA
est un simple mécanisme de cram down »[52]. Avec l’ordonnance de 2014, la SFA est devenue un
cas particulier de la nouvelle sauvegarde accélérée, qui n’est plus, comme la
SFA, réservée aux créanciers financiers.
Le poids des créanciers
dans la procédure collective peut encore être apprécié par rapport à celui des
actionnaires du débiteur. En effet, certains actionnaires pourraient bloquer la
modification du capital nécessaire au sauvetage du débiteur, et dans ce cadre,
un droit pro-créanciers devrait permettre aux
créanciers de forcer la main à ces actionnaires au nom de la séniorité de la
dette déjà mentionnée. L’ordonnance du 12 mars 2014 avait d’abord écarté toute
cession forcée de titres dans cette hypothèse. Il était seulement permis à
l’administrateur, en cas de redressement judiciaire, et lorsque les capitaux
propres n’ont pas été ramenés à la moitié du capital social (L. 626-3 C.
com.), de demander la désignation d’un mandataire en justice chargée de
convoquer l’assemblée compétente et de procéder à un vote permettant la
reconstitution du capital à la place des actionnaires opposants, lorsque le
projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d’une ou plusieurs
personnes qui s’engagent à respecter le plan. Cette assemblée pourra être
appelée à décider la réduction et l’augmentation du capital en faveur d’une
personne qui s’engage à exécuter le plan (coup d’accordéon) (L. 631-9-1 C.
com.).
Les développements
initiés en 2014 ont été poursuivis avec la loi Macron
du 6 août 2015 qui permet d’imposer la
dilution voire l’exclusion d’actionnaires qui refusent de voter la modification
du capital prévue par le plan de redressement hors du cas où les capitaux
propres seraient inférieurs à la moitié du capital social. Est désormais
prévue la possibilité d’une cession forcée de titres, mais uniquement en
redressement judiciaire, et non en sauvegarde (L. 631-19-2 C. com.). De
surcroît, elle est assortie de nombreuses conditions restrictives : i) le
dispositif est limité aux entreprises d’au moins 150 salariés ; ii) la
disparition du débiteur doit être de nature à causer un trouble grave à
l’économie et au bassin d’emploi ; et surtout iii) la modification du
capital doit apparaître comme la seule solution sérieuse d’éviter ce trouble et
de permettre la poursuite de l’activité, notamment après examen des
possibilités de cession partielle ou totale de l’entreprise. La couleur
s’affiche clairement : l’objectif n’est pas de mieux payer les créanciers,
mais uniquement de mettre en place l’unique solution de sauvetage du débiteur
lorsque les conséquences de sa défaillance seraient graves. Dans ces
conditions, le tribunal peut, à la demande de l’administrateur judiciaire ou du
ministère public et dans les trois mois du jugement d’ouverture, i) désigner un
mandataire chargé de convoquer l’assemblée compétente et de voter
l’augmentation de capital en lieu et place des actionnaires rejetant la
modification de capital ; ou ii) ordonner, au profit des personnes qui se
sont engagées à exécuter le projet de plan, la cession de tout ou partie de la
participation détenue dans le capital par les actionnaires ayant refusé la
modification du capital et qui détiennent, directement ou indirectement, une
fraction du capital leur conférant une majorité des droits de vote ou une
minorité de blocage.
On voit ainsi que le
droit français continu de distinguer entre l’actionnaire, dont le sacro-saint
droit de propriété doit être protégé et le créancier qui peut être sacrifié
pour les besoins du sauvetage de l’entreprise.
Les (dé)faveurs
du droit français pour les créanciers ne sauraient être appréciées sans évoquer
le classement de ces derniers qui, à l’analyse, n’est pas aussi prévisible que
les créanciers pourraient l’espérer, ce qui fragilise les prévisions des
prêteurs et contribue à la construction d’une image d’un droit peu favorable
aux créanciers.
En matière mobilière
comme immobilière, le classement des créanciers est en général le
suivant : les premiers payés sont les salariés au titre du superprivilège des salariés ; viennent juste après les
frais de justice nés régulièrement après le jugement d’ouverture pour les
besoins du déroulement de la procédure ; ensuite les créances garanties
par le privilège de la conciliation (L. 611-11 C. com.) ; puis les
créances salariales privilégiées ; les créances postérieures nées
régulièrement pour les besoins du déroulement de la
procédure (L. 641-13) ; enfin les créances nées avant le
jugement d’ouverture, ou après mais hors des conditions de L. 641-13, et
dans tous les cas selon leur rang et à défaut, de manière pari passu entre les créanciers
chirographaires (article 2285 du Code civil et L. 643-8 C.
com.).
Outre le grand nombre de
privilèges et de superprivilèges, c’est l’incertitude
qui frappe les créanciers. Nombre de priorités s’appliquent en effet à des
créances dont le nominal est inconnu des créanciers antérieurs au jugement
d’ouverture : comment les prêteurs bancaires pourraient-ils connaître le
montant des créances salariales qui sera dû après le jugement
d’ouverture ? Ces dernières pourront pourtant représenter un volume
important, surtout au regard du montant de l’actif liquidé dans la plupart des
procédures. En effet, d’un côté, le superprivilège
des salariés confère une priorité de paiement absolue sur l’ensemble des actifs
mobiliers et immobiliers de l’employeur et garantit le paiement des
rémunérations de toute nature des soixante derniers jours de travail effectués
avant le jugement d’ouverture, jusqu’à un certain plafond ; d’un autre
côté, le privilège général des salaires a pour assiette tout l’actif mobilier
et immobilier de l’employeur et garantit en principe les rémunérations de toute
nature des six derniers mois de travail acquis avant le jugement d’ouverture.
On comprend vite le théorème proposé par le Professeur Le Corre :
« La valeur d’une sûreté réelle est inversement proportionnelle au nombre
de salariés du constituant »[53]. Il en résulte nécessairement que le créancier
antérieur ne peut jouir que d’une position incertaine dans le classement,
sublimée par l’extrême complexité du classement légal des créanciers
privilégiés[54].
Cette incertitude quant
au classement des créanciers antérieurs est augmentée par l’effet du privilège
des créances postérieures. La loi (L. 622-17, L. 641-13 C. com.)
réserve un régime de faveur aux créances nées régulièrement, postérieurement au
jugement d’ouverture et utile au déroulement de la procédure de sauvegarde, de
redressement comme de liquidation, puisque leurs titulaires seront payés à
l’échéance ou de manière privilégiée par rapport aux créanciers antérieurs au
jugement d’ouverture. En dépit de l’incertitude apportée aux créanciers
antérieurs par ce privilège, pourrait-on au moins y déceler un intérêt
pro-créancier ? Il faut immédiatement répondre par la négative, car si les
titulaires de créances postérieures privilégiées sont payés à l’échéance et
disposent d’une préférence de paiement, le seul intérêt du débiteur guide le
législateur car ces créanciers ne sont favorisés qu’en raison de l’aide qu’ils
apportent au débiteur dans son sauvetage. Enfin, la mesure dans laquelle les
accords de subordination doivent être pris en compte demeure largement
incertaine[55].
Mais au moins, les
créanciers ne sont pas complètement sacrifiés lors de l’adoption du plan, alors
qu’il est difficile d’en dire autant lorsque vient la clôture de la procédure.
Que le sacrifice soit
mené à l’occasion de la cession de l’entreprise (1), ou au moment de la clôture
de la procédure (2), le sort des créanciers n’a rien d’enviable en droit
français.
Par principe, le
cessionnaire de l’entreprise en difficulté, qui n’est pas le continuateur de la
personne du débiteur, n’est pas tenu des dettes de ce dernier. La cession de
l’entreprise a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles
d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et
d’apurer le passif (L. 642-1 C. com.) : l’objectif du recouvrement
des créancesest à nouveau relégué en troisième
position. Dans la réalité, l’ensemble des obligations pécuniaires du
cessionnaire ne met le plus souvent à sa charge qu’un montant global bien
inférieur à la valeur vénale des actifs transférés[56].
Il revient au tribunal de décider si le prix offert permet un paiement
suffisant des créanciers (L. 642-4 C. com.). À l’inverse, la cession ne
doit en aucun cas être l’occasion d’une remise en cause des droits des
salariés, même s’ils y consentent, ce qui ne manque pas de traduire la priorité
donnée au maintien de l’emploi, abandonnant le coût de préservation des emplois
à la charge des créanciers du débiteur, dont les intérêts sont délibérément
sacrifiés : c’est ce qui a été appelé la « spoliation des créanciers
du débiteur cédant »[57]. Le constat s’impose à nouveau : le débiteur
est au cœur des objectifs de la cession de l’entreprise (L. 642-1 C.
com.), comme d’ailleurs, plus largement, de la liquidation
judiciaire (L. 640-1 C. com.), et certainement pas les créanciers,
qui ne pourront même pas, pour la plupart, former un appel contre l’adoption ou
la modification du plan (L. 661-6 C. com.).
Néanmoins, la Commission
européenne, dans sa Recommandation du 12 mars 2014[58], suivie par la proposition de directive du
Parlement européen et du Conseil rendue publique le 22 novembre 2016, préconisent
un traitement plus respectueux des droits des créanciers qui, comme il se
pratique en droit anglo-saxon et allemand, ne devraient pas être plus mal traités
en cas de plan qu’en cas de liquidation judiciaire : c’est la notion de
« best interest
test »[59] — où l’on voit que le
sort des créanciers pourrait être amené à s’améliorer dans les prochaines
réformes.
La clôture de la
liquidation judiciaire peut notamment être prononcée pour insuffisance d’actifs[60] : « (…) lorsque la poursuite des
opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de
l’insuffisance de l’actif, ou encore lorsque l’intérêt de cette poursuite est
disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels
la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée par le tribunal
(…) » (L. 643-9 C. com.). Sauf exceptions, les créanciers ne peuvent
plus agir en paiement contre le débiteur après la clôture de la procédure pour
insuffisance d’actif ; cela ne modifie guère leur sort en pratique, les
poursuites étant vaines contre un débiteur qui n’a plus rien. Mais, avant la
loi du 25 janvier 1985, les créanciers avaient au moins l’espoir de pouvoir
agir si le débiteur redevenait prospère. Depuis ce texte, qui a opéré une
révolution en la matière, par principe, le jugement de clôture pour
insuffisance d’actif ne fait pas « recouvrer aux créanciers l’exercice
individuel de leurs actions contre le débiteur » (L. 643-11 C.
com.) : c’est ce qui a été qualifié de « purge des dettes »[61], et qui a consacré à grande échelle le
« droit de ne pas payer ses dettes » déjà annoncé 1936[62]. Sous l’angle du droit des biens, un auteur a pu
déplorer « une expropriation sans nécessité publique »[63].
Il existe, en droit
français, un nouvel instrument de libération du débiteur qui pourra être craint
par ses créanciers. L’ordonnance du 12 mars 2014 a créé une procédure de
rétablissement professionnel, alternative nouvelle à la liquidation judiciaire,
destinée à favoriser le rebond des exploitants personnes physiques impécunieux,
répondant ainsi par anticipation à l’un des objectifs de la Recommandation
européenne publiée le même jour, consistant à favoriser le rebond des
entrepreneurs honnêtes. Cette procédure ne cache pas son jeu : le
rétablissement professionnel est un mécanisme de purge massive des dettes
destiné à favoriser le rebond du débiteur, et non une procédure collective
visant au paiement des créanciers[64]. L’effet de cette procédure, notamment limitée
aux débiteurs dont l’actif ne dépasse pas 5 000 EUR, est cependant
radical : le tribunal prononce la clôture de la procédure de
rétablissement professionnel, sans liquidation et avec effacement de principe
des dettes (L. 645-11 C. com.).
Le constat est sans appel
et donne largement raison à un auteur qui étudiait l’évolution de la protection
des créanciers dans les procédures collectives il y a dix ans, soit avant
l’entrée en vigueur de plusieurs réformes[65] :
« Le droit des entreprises en difficulté est une matière d’exception
sacrifiant régulièrement les droits des créanciers sur l’autel du sauvetage des
entreprises en péril »[66]. La procédure collective est un chemin de croix
pour les créanciers même bancaires, qu’ils veulent éviter à tout prix. Les
retouches réalisées depuis la loi du 25 janvier 1985 n’ont pas permis aux
créanciers de retrouver les faveurs de la procédure collective ; en un
mot, le droit français n’est favorable aux intérêts des créanciers que lorsque
ces derniers sont confondus avec ceux du débiteur. Mais, à bien y réfléchir, il
faut se demander si les chiffres publiés par la Banque mondiale dans son
rapport Doing Business 2017 ne montrent pas que
cette orientation est, finalement, plutôt salvatrice des créanciers, puisque le
taux de recouvrement s’élève à près de 80 %. En d’autres termes, un droit creditor-friendly
peut-il vraiment ne pas être, d’abord, debitor-friendly ?
[1] G. Ripert, « Le droit de ne pas payer
ses dettes », DH 1936, Chron., p. 57.
[2] Ces critères sont
proposés par le lexique financier Vernimmen.
[3] V. not. l’ordonnance de 1673 sur le commerce.
[4] J. Paillusseau, « Les
vicissitudes de la loi du 25 janvier 2985 », Les Petites Affiches, 12 janvier 1994, n° 5.
[5] L. n°85-98, 25 janv.
1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises.
[6] J. Paillusseau, « Du droit des
faillites au droit des entreprises en difficulté », in Etudes offertes à Roger
Houin, Dalloz, 1985, p. 109.
[7] L. n°2005-845, 26 juil. 2005, de sauvegarde des entreprises, NOR :
JUSX0400017L, ELI :
https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2005/7/26/JUSX0400017L/jo/texte.
[8] F.-X. Lucas, « L’apport de la nouvelle
loi et sa philosophie », Les Petites
Affiches, 16 mars 2006, p. 9 ; C. Saint-Alary-Houin, « Le projet de loi de sauvegarde des
entreprises : continuité, rupture, ou retour en arrière ? », Droit et patrimoine, janvier 2005, p.
27, parle du « come back »
des créanciers.
[9] Ord. n°2008-1345, 18
déc. 2008, portant réforme du droit des entreprises en difficulté, NOR: JUSC0824839R, ELI:
https://www.legifrance.gouv.fr/eli/ordonnance/2008/12/18/JUSC0824839R/jo/texte..
[10] A. Cerles, « La fiducie :
nouvelle reine des sûretés ? », Juris-Classeur périodique, édition entreprise, Septembre 2007, II, 2054.
[11] Ord. n°2014-326,
12 mars 2014, portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises
et des procédures collectives, NOR:
JUSX1401954R, ELI:
https://www.legifrance.gouv.fr/eli/ordonnance/2014/3/12/JUSX1401954R/jo/texte.
[12] L. n°2015-990, 6 août
2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, NOR: EINX1426821L, ELI:
https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2015/8/6/EINX1426821L/jo/texte.
[13] Il s’agit des créances
réciproques exclusivement issues des obligations alimentaires entre personnes
physiques fondées sur la solidarité familiale.
[14] Cela vise les créances
issues ou qui dérivent de l’exécution ou de l’inexécution du même contrat, ou
lorsqu’elles se rattachent à plusieurs conventions constituant les éléments
d’un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces relations,
c’est-à-dire un ensemble contractuel (Cass. com., 15
juin 1993, n° 91-19.677, Bull. IV, n°
242 ; la jurisprudence est constante depuis).
[15] Il a été jugé que
« le principe de suspension des poursuites individuelles en matière de
faillite est à la fois d’ordre public interne et international » (Cass. civ. 1re, 6 mai 2009, n° 08-10.281, Bull. I, n° 136).
[16] Ex. : F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10e
éd., n° 569, p. 262.
[17] Une exception notable
exclut la règle pour les « intérêts résultant de contrats de prêt conclus
pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d’un
paiement différé d’un an ou plus » (L. 622-28, alinéa 1er C.
com.).
[18] La déclaration des créances est
l’acte par lequel le créancier manifeste son intention d’être payé et fait
reconnaître sa créance dans la procédure collective. La déclaration doit être
écrite et manifester clairement l’intention du créancier de faire valoir sa
créance. Elle doit révéler « de façon non équivoque sa volonté de
réclamer, dans la procédure collective, le montant de sa créance » (Cass. com., 15 février 2011, n° 10‑12.149, Bull. IV, n° 26). En application des
articles L. 622-25 et R. 622-23 C. com., elle précise le montant, échu et à
échoir, de la créance, et doit être accompagnée de toutes indications et
justificatifs de nature à établir la réalité de la créance. Le créancier doit
notamment indiquer les modalités de calcul des intérêts dont le cours n’est pas
arrêté s’il y a lieu, et, le cas échéant, les sûretés qui sont l’accessoire de
sa créance.
[19] La loi du 26 juillet
2005 a ajouté que les créances postérieures régulières non élues au régime de
faveur devront également être déclarées au passif de la procédure du débiteur.
La Cour de cassation a qualifié l’obligation de déclarer sa créance de
« principe d’ordre public interne et international » (Cass. civ. 1re, 29 septembre 2004, n° 02-16.754,
Bull. I n° 215, p. 181).
[20] F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10e éd., n° 1517, p.
698.
[21] F. Pérochon, op. cit., n° 1529, p. 704.
[22] Avant l’ordonnance du 12 mars
2014, la jurisprudence exigeait ainsi un mandat ad litem en cas de déclaration par un tiers mandataire extérieur à
l’entreprise du créancier, c’est-à-dire que ce tiers devait, s’il n’était pas
avocat et même s’il était huissier de justice, avoué ou secrétaire de l’avocat,
être « muni d’un pouvoir spécial
donné par écrit, avant l’expiration du délai de déclaration des créances »
(Cass. Assemblée Plénière, 4 février 2011, n° 09-14.619,
Bull. Ass. Plén., n° 2).
[23] G. Jazottes, « La protection
des droits des créanciers », Droit
et patrimoine, juillet 2014, n 238, II, A, citant B. Dureil, Revue des Procédures Collectives 1992,
p. 19.
[24] F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10e éd., n° 1558, p.
720.
[25] Laquelle ne résulte pas,
selon la Cour de cassation, de l’octroi d’une autorisation de découvert alors
que la situation était irrémédiablement compromise, dans le seul but d’obtenir
un cautionnement : Cass. com.,
27 mars 2012, n° 11-13.536, non publié.
[26] Conseil constitutionnel
Décembre n° 2005-522 DC, 22 juillet 2005.
[27] L. n° 94-475, 10 juin
1994, relative à la prévention et au traitement des difficultés des
entreprises, NOR: JUSX9400223L.
[28] J. Mestre, « Réflexions sur l’abus du
droit de recouvrer sa créance », in
Mélanges offerts à P. Raynaud,
Dalloz-Sirey 1985, p. 139 ; V. la condamnation d’une URSSAF pour procédure
abusive contre un débiteur bénéficiant d’un plan de redressement qui ne payait
pas ses cotisations : la Cour de cassation retient qu’ « ayant
énoncé que la demande de mise en redressement judiciaire ne peut être utilisée
comme moyen de pression pour obtenir le règlement de dettes et qu’il existe des
procédures amiables ou judiciaires adaptées à une demande de règlement, faisant
ainsi ressortir que de telles procédures n’avaient pas été utilisées (…), la
cour d’appel a caractérisé l’abus » : Cass.
com., 1er octobre 1997, n° 95-13.262, Bull. IV n° 233, p. 204.
[29] F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10e éd., n° 438, p.
205.
[30] F. Pérochon, op. cit., n° 1492, p. 684.
[31] L’action est attitrée et
ne peut donc être exercée que par les personnes visées par l’article L.
632-4 C. com. : administrateur, mandataire judiciaire, commissaire à
l’exécution du plan et, depuis 2005, ministère public. Depuis 1985, le produit
des actions en nullité ne tombe plus dans le patrimoine de la masse des
créanciers, mais profite au débiteur dont il reconstitue l’actif (art. L. 632-1
C. com.) et par là même, à l’intérêt collectif des
créanciers.
[32] J.-L. Vallens, Juris-Classeur Périodique édition entreprise
1985.I. 14450.
[33] En cas de contestation,
le mandataire ou le liquidateur judiciaire a l’obligation d’envoyer au
créancier une lettre avec avis de réception pour lui préciser l’objet de la
contestation, le montant proposé pour l’inscription, le délai de trente jours
pour répondre et les conséquences du défaut de réponse (R. 624-1 al. 2 C.
com.).
[34] Rapport de la Cour de
cassation 1998, p. 139.
[35] P. Pétel, Procédures collectives, Cours Dalloz, Droit privé, 8e
éd., 2014, n° 239. Cet effet est néanmoins limité par la jurisprudence aux
obligations pécuniaires du débiteur.
[36] F. Derrida, « Du rôle des contrôleurs
dans les procédures de redressement et de liquidation judiciaire », in Mélange J. Honorat, éd. Frison-Roche,
2000, p. 89.
[37] F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10e éd., n° 499, p.
232.
[38] Près de 50% des
procédures de sauvegarde ouvertes entre 2010 et 2014 débouchent sur un plan de
sauvegarde : Etude publiée par Deloitte et Altarès, L’entreprise en difficulté en France. Dans l’antichambre
de la reprise, mars 2015, spéc. p. 19.
[39] La constitution des deux
comités prévus par la loi est obligatoire lorsque les deux conditions suivantes
sont réunies (L. 626-29 C. com.) : les comptes du débiteur doivent être ou
certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un
expert-comptable ; et le nombre de salariés ou le chiffre d’affaires doit
être supérieur, respectivement, à 150 salariés et 20 millions d’euros (R.
626-52 C. com.). Le juge-commissaire peut autoriser la constitution de comités
en deçà des seuils si le débiteur ou l’administrateur en fait la demande (L.
626-29 alinéa 2 C. com.) et si la condition relative aux comptes est
satisfaite.
[40] L. n° 2010-1249, 22 oct.
2010, de régulation bancaire et financière, NOR:
ECEX0928177L, ELI:
https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2010/10/22/ECEX0928177L/jo/texte.
[41] F. Derrida, P. Godé, J.-P. Sortais,
avec la collaboration d’A. Honorat,
Redressement et liquidation judiciaires
des entreprises, cinq années
d’application de la loi du 25 janvier 1985, Dalloz, 3e éd, 1991,
n° 199.
[42] Proposition de directive
du Parlement européen et du Conseil relative aux cadres de restructuration
préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter
l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement
et modifiant la directive 2012/30/UE
[43] Si la procédure
n’aboutit pas à l’adoption du plan pour quelque raison que ce soit (refus
d’homologation par le tribunal, vote négatif de l’un des comités, absence de
vote à l’issue du délai maximum de six mois…), la
préparation du plan reprend en principe dans les conditions du droit commun,
avec la consultation individuelle de tous les créanciers (L. 626-34 C. com.).
[44] J. Deharveng, « Philosophie
de la réforme des procedures collectives et presentation du nouveau cadre juridique », Lamy commercial, n° 182, novembre
2005, p. 5. Le recours aux comités de créanciers a été à ce point facilité, en devenant
obligatoire lorsque certains seuils fixés par décret sont dépassés, mais également
disponible par option en deçà de ces seuils, qu’il était admis, lors des
travaux préparatoires de la loi de sauvegarde de 2005, que « le principe
est donc clairement établi : la création des comités de créanciers devrait
constituer désormais la règle, l’absence desdits comités l’exception »
(Avis n° 337 de Christian Gaudin, Doc. Sénat, au nom de la commission des
affaires économiques, spéc. p. 88).
[45] F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10e éd., n° 912, p.
398.
[46] F.-X.
Lucas, « Fiducie sûreté
et procédure collective », in Fiducie et restructuration, Actes du
Colloque organisé le 25 septembre 2014 par l’Association française des
fiduciaires, coll. Grands Colloques, spéc. p. 46.
[47] A. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté , Litec,
7e éd., n° 743, p. 434.
[48] F. Pérochon, op. cit., spéc. n° 928, p. 406 :
« la contractualisation [du plan] perme[t] de tenir en échec l’égalité,
sous le contrôle final du tribunal ».
[49] En principe, le tribunal
arrête le plan au plus tard dans les deux mois du jugement d’ouverture.
[50] F.-X.
Lucas, « Le plan de
sauvegarde apprêté ou le prepackaged plan à la française », CDE 2009,
dossier 28 ; A. Besse, N. Morelli,
« Le prepackaged plan à la française : pour
une saine utilisation de la procédure de sauvegarde », JCP E n° 25, 18
Juin 2009, 1628.
[51] P.-M. Le Corre,
« Gazette du palais spécialisée Droit des entreprises en difficulté », Chron. n° 289, 16 octobre 2010, p. 3.
[52] R. Dammann, S. Schneider, La sauvegarde financière accélérée : analyse et perspectives
d’avenir, Recueil Dalloz 2011, p.
1429.
[53] F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10e éd., n° 1310,
p. 600.
[54] Un auteur parle d’une
« construction un peu anarchique » : A. Jacquemont, Droit des
entreprises en difficulté, Litec, 7e éd.,
n° 990, p. 552.
[55] F.-X.
Lucas, « La subordination
des créances à l’épreuve de la procédure collective », Rev.
proc. coll. 2013, dossier 19.
[56] F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10e éd., n° 1280,
p. 582.
[57] Ibid..
[58] Recommandation de la
Commission européenne du 12 mars 2014 (2014/135/UE), considérant 19, 22, c et
24.
[59] Sur lequel v. notam. F. Pérochon, Entreprises
en difficulté, op. cit.,
n° 1280, p. 467.
[60] Cette forme de clôture
est largement majoritaire : en 2013, la Conférence générale des juges
consulaires fait état de 1089 clôtures pour extinction du passif, contre
49 340 clôtures pour insuffisance d’actif, soit 97,8% pour les
secondes : v. F. Pérochon,
op. cit., p. 614.
[61] P. Pétel, Procédures collectives, Cours
Dalloz, Droit privé, 8e éd., 2014, n° 344.
[62] G. Ripert, « Le droit de ne pas payer
ses dettes », DH 1936, Chron. 57.
[63] C. Mouly, Revue de jurisprudence commerciale, n° spécial février 1987, p.
172.
[64] Sur les 60 000
procédures collectives annuelles,
il y aurait plus de 20 000 dossiers impécunieux et sans salarié :
F.-X. Lucas, M.
Sénéchal, « La procédure d’enquête pour le rétablissement
professionnel », Recueil Dalloz
2013, p. 1852.
[65] On songera à l’ordonnance
du 18 décembre 2008, l’ordonnance du 30 janvier 2009, la loi du 22 octobre
2010, la loi du 22 mars 2012, l’ordonnance du 12 mars 2014 et la loi du 6 août
2015.
[66]A. Rizzi, « La protection des
créanciers à travers l’évolution des procédures collectives», thèse LGDJ, 2007,
préface C. Champaud, p. 6 et s. ; P. Roussel Galle,
« Les créanciers au centre des conflits d’intérêts dans la procédure
collective », Gazette du Palais,
26 juin 2008, n° 78, p. 60.