Présentation des procédures de restructuration des entreprises en difficulté en droit français
par Déborah SAHEL, doctorante en
droit, chargée d’enseignements et chargée de mission à l’Institut d’Études
Judiciaire Jean Domat à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Le « droit des
entreprises en difficulté » est une notion d’apparition récente qui s’est
substituée à celle plus classique de « droit des procédures collectives de
paiement » ou encore, plus traditionnelle, de « droit des
faillites »[1]. Ce changement terminologique, loin d’être
anodin, révèle une évolution très profonde de la matière qu’il convient, à
titre liminaire, d’en mesurer toute la portée, en retraçant, de façon non
exhaustive, les grandes étapes de ce passage du droit des faillites au droit
des entreprises en difficulté[2].
Le droit de la faillite a
des origines très anciennes qui remontent au droit romain. Celui-ci, en
présence d’un débiteur insolvable, organisait la venditio bonorum qui se caractérisait par la vente collective
des biens du débiteur pour payer ses créanciers[3]. Du fait de cette procédure très répressive, le
débiteur était frappé d’infamie à laquelle s’attachaient de nombreuses
déchéances. Elle demeura utilisée jusqu’à l’ordonnance de Colbert de 1673 sur
le commerce qui unifia la matière[4]. Le Code de commerce de 1807 consacra des
dispositions très rigoureuses à l’égard du débiteur défaillant[5], aussi, est-ce surtout l’évolution depuis qui
mérite d’être relatée[6]. La faillite va en effet être érigée en
institution propre aux commerçants, ce qui lui confère une spécificité certaine[7]. Mais les hésitations sur la finalité de la
procédure persistent : tantôt seront privilégiées sa fonction de sanction
et de paiement, tantôt la possibilité qu’elle offre de sauver le commerçant et
son commerce[8]. L’évolution historique jusqu’ à l’époque contemporaine
se caractérise ainsi par une succession de périodes de sévérité et
d’indulgence, variant selon les circonstances économiques ou les tendances
morales[9]. C’est pourquoi, au sein de cette évolution en
dents de scie, la loi du 13 juillet 1967[10] et l’ordonnance du 23 septembre 1967[11] méritent une place particulière[12].
Pour la première fois, ces textes détachent le droit des faillites d’un droit
de la dette, sanctionnateur, pour l’envisager comme un droit de l’entreprise,
posant ainsi les bases de la législation contemporaine[13]. La réforme de 1967 marque ainsi l’émergence d’un
droit de l’entreprise en difficulté et les procédures instituées[14] consacrent une évolution sensible du droit des
faillites en dissociant le sort de l’homme de celui de l’entreprise[15]. Mais c’est sans conteste l’adoption des lois du
1er mars 1984[16] et du 25 janvier 1985[17] qui scelle le passage d’une discipline répressive
exclusivement tournée vers le pur désintéressement des créanciers d’un
commerçant qui cesse ses paiements à un ensemble de règles essentiellement
destinées à prévenir et à traiter les défaillances d’entreprises, consacrant
ainsi l’avènement du droit contemporain des entreprises en difficulté[18]. Le sauvetage de l’entreprise par la continuation
de son exploitation et le maintien de l’emploi deviennent alors les maîtres
mots du droit contemporain des entreprises en difficulté qui est un droit de la
défaillance des professionnels, quels que soient la nature de leur activité et
le degré de leurs difficultés[19]. Ce droit fonctionnel, et très volontariste, fait
de la sauvegarde de l’entreprise et de sa survie, ses objectifs primordiaux,
poursuivant en cela une politique bien établie, mettant tout en œuvre pour
parvenir au redressement de l’entreprise et tendre à éviter la défaillance ou à
la traiter[20].
Les modifications
postérieures apportées aux lois de 1984 et 1985 constituent le droit positif
applicable aux entreprises en difficulté. En effet, la loi du 10 juin 1994[21] a amélioré le système, en corrigeant les excès
des dispositifs issus de la réforme de 1985[22], sans le remettre en cause dans son objectif de
sauvetage, et tout ce corpus législatif a été ensuite codifié dans le Code de
commerce de l’an 2000[23]. Puis, la loi de sauvegarde des entreprises du 26
juillet 2005[24] a modifié de manière sensible le droit positif,
sans toutefois abandonner la philosophie de la loi de 1985[25]. L’objectif de la sauvegarde de l’entreprise
reste crucial et le nouveau texte relève du droit économique[26].
La loi de sauvegarde crée une nouvelle procédure amiable, la conciliation, et
une nouvelle procédure collective, la sauvegarde[27]. L’ordonnance du 18 décembre 2008[28] réécrit les textes en allant plus loin en matière
de prévention des difficultés et en renforçant l’attractivité de la procédure
de sauvegarde[29]. La loi du 22 octobre 2010[30] introduit une nouvelle procédure collective, la
sauvegarde financière accélérée[31] et, entre-temps, le Livre VI du Code de
commerce est adapté à l’Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée en
difficulté[32] et à la fiducie-sûreté[33]. L’ordonnance du 12 mars 2014[34] améliore la prévention des difficultés[35], ré envisage la situation respective des
créanciers et des associés[36],
favorise le rebond du débiteur personne physique[37] et repense le rôle des autorités judiciaires et
des organes de la procédure[38]. Enfin, la loi du 6 août 2015[39], rééquilibre les rapports de force entre les
créanciers et les actionnaires de la société débitrice[40].
Le droit des entreprises
en difficulté a aujourd’hui pour objectif d’offrir à une entreprise qui fait
face à des difficultés, des outils afin de soigner les maux qui l’affectent tout
en sauvegardant des emplois. Sa première particularité serait d’être un droit
de « procédures » nourries d’un corps de règles[41], purement juridiques, au service de l’économie,
une branche essentielle du droit économique[42]. Car ce sont des pans entiers de l’économie qui
sont touchés par les défaillances d’entreprises. La crise économique mondiale
grandissante depuis 2007 en témoigne et il est alors apparu irréaliste au
législateur d’approcher la matière uniquement au travers du prisme du règlement
des créances[43]. Le droit français, très volontariste et très
ambitieux dans sa démarche de nécessaire restructuration des entreprises, offre
ainsi un ensemble de dispositifs conçus pour traiter les difficultés d’une
entreprise afin de surmonter la crise qui la frappe[44]. Certains
dispositifs sont purement amiables, confidentiels et anticipés, puisqu’ils
reposent sur une négociation entre le débiteur et ceux de ses créanciers qui le
souhaitent[45], d’autres sont des procédures judiciaires,
contraignantes, dites collectives, à l’instar de cette discipline imposée à la
collectivité des créanciers[46]. Ces dernières peuvent tout aussi bien tendre à
redresser l’entreprise et à assurer la poursuite de son activité que régir sa
liquidation et sa disparition dans les conditions les moins préjudiciables à l’environnement
économique[47].
Dès lors, cette matière,
passionnante à de nombreux égards, aux enjeux des plus subtils, et qui se
trouve à l’épicentre des autres disciplines du droit, offre, d’une part, un traitement préventif et amiable
des difficultés des entreprises (§1) et, d’autre part, un traitement judiciaire de ces
difficultés (§2).
Le souci d’éviter une procédure de traitement judicaire des difficultés
mène à une prévention par la détection des difficultés des entreprises (A) et
par le traitement amiable de ces difficultés (B).
La nécessité
d’une intervention précoce et non judiciaire, cette politique de prévention des
difficultés, repose sur une meilleure connaissance et sur une détection en
amont des causes de défaillance (par des indicateurs des difficultés) ainsi que
sur la reconnaissance à certaines personnes d’un droit d’intervention auprès de
la direction de l’entreprise par le biais d’une procédure dite d’alerte[49].
La détection
des difficultés se réalise tout d’abord par une meilleure information
économique des dirigeants : c’est la prévention, au sein de l’entreprise,
par l’information comptable. La tenue rigoureuse des comptes sociaux et la
diversification des sources d’information à l’intention de la direction[50] permettent une identification des difficultés.
Les textes prévoient en outre une meilleure diffusion des données comptables
afin de détecter au plus tôt les risques de défaillance et de permettre aux
dirigeants de prendre les décisions qui s’imposent. Enfin, pour assurer
l’effectivité de l’information comptable, le Code de commerce impose le dépôt
des comptes et l’assortit de la sanction d’injonction de dépôt des comptes
annuels à bref délai adressée par le président du tribunal de commerce[51].
Une détection
des difficultés qui s’accomplit ensuite par une meilleure information
économique des tiers sur la situation de l’entreprise : c’est la
prévention de l’impayé par l’information des tiers. Pour ce faire, ces derniers
ont principalement recours aux informations détenues par les greffes[52] mais disposent également d’autres moyens de
renseignements[53].
Enfin, la
détection des difficultés nécessite la mise en place de procédures de réaction
aux difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation :
c’est la prévention par l’alerte des dirigeants[54]. On distingue tout d’abord les droits d’alerte
dont les titulaires sont les commissaires aux comptes[55]. Le droit d’alerte est ensuite un droit reconnu
aux principales composantes de l’entreprise[56] et aux associés[57], le Code de commerce attribuant enfin le droit
d’alerte aux groupements de prévention agréés[58]. A ces droits d’alerte d’inspiration libérale
s’ajoute le pouvoir de convocation du président du tribunal qui est plus
interventionniste[59]. Indépendamment de son pouvoir d’enjoindre aux
chefs d’entreprises et dirigeants de déposer les comptes sociaux[60], le président du tribunal de commerce peut
convoquer les dirigeants des sociétés commerciales, des groupements d’intérêt
économique ou des entreprises individuelles, commerciales ou artisanales, y
compris à responsabilité limitée lorsqu’il résulte de tout acte, document ou
procédure qu’elles connaissent des difficultés de nature à compromettre la
continuité de l’exploitation[61]. L’objet de cette convocation est d’envisager les
mesures propres à redresser leur situation[62]. Les pratiques spontanées de détection des
difficultés des entreprises, telles que des structures d’aide aux entreprises
en difficulté[63], dont le résultat de l’intervention se traduit
généralement par la conclusion d’accords amiables, constituent en outre un
outil d’une redoutable efficacité mis au service de la prévention par la
détection des difficultés des entreprises.
Mais une telle
prévention, à dessein de détection des difficultés des entreprises, eut été
insuffisante si elle ne s’était pas accompagnée d’un mode de traitement rapide
et peu contraignant des difficultés qui surgissent. Une fois les difficultés de
l’entreprise détectées, il convient en effet d’y remédier. Outre tous les
procédés de prévention et de traitement administratifs des difficultés (ce
traitement consensuel prenant la forme d’une intervention de l’Etat[64] ou des collectivités locales[65] venant au secours des entreprises défaillantes,
dans l’intérêt général), la réaction à la défaillance a principalement sa
source dans des initiatives résultant d’un sursaut de l’entreprise elle-même ou
d’un accord entre elle et ses principaux créanciers, dans le cadre d’un mandat ad hoc ou d’une procédure de
conciliation où le recours au juge n’a pour but que de favoriser la conclusion
et l’efficacité d’un accord librement négocié, la législation contemporaine
encourageant largement ces procédés volontaristes[66].
Le mandat ad hoc tout d’abord est une technique
autonome de prévention d’une grande souplesse par laquelle « le
président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance peut, à la
demande du débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la
mission »[67]. Le mandat ad
hoc est utilisé soit, comme le préalable à la recherche d’une solution dans
le cadre d’une procédure de conciliation ou de sauvegarde en permettant au chef
d’entreprise de procéder à un audit de ses difficultés soit, à titre autonome
pour permettre au chef d’entreprise d’être épaulé par un professionnel sans
pour autant être dessaisi de ses pouvoirs[68]. La désignation d’un mandataire ad hoc repose sur une initiative du
débiteur[69] qui forme une demande de désignation par requête
motivée au président du tribunal de commerce ou de grande instance. Le débiteur
lui demande de désigner une personne pour l’aider à résoudre une ou plusieurs
difficultés, expose ses difficultés d’ordre juridique, économique ou
financière, avérée ou prévisible, ainsi que de la nécessité de la désignation,
et peut lui-même proposer le nom d’un mandataire ad hoc[70]. Le président du tribunal définit la mission du
mandataire ad hoc, dans une
ordonnance notifiée au demandeur par le greffier[71] et exécutoire de plein droit. L’ordonnance rendue
par le président du tribunal fixe librement la durée de la mission du
mandataire ad hoc (cette durée
n’étant pas limitée) ainsi que sa rémunération, après avoir recueilli l’avis du
débiteur, en fonction des diligences nécessaires à l’accomplissement de sa
mission[72]. Le président du tribunal nomme en qualité de
mandataire ad hoc une personnalité
reconnue pour sa compétence professionnelle et sa connaissance du monde de
l’entreprise[73]. Cette désignation est communiquée pour
information au commissaire aux comptes lorsqu’il en a été désigné[74]. Le mandataire ad hoc, comme le conciliateur, est tenu à la confidentialité[75] et sa mission consiste à rechercher des solutions
négociées et souvent à obtenir des concessions auprès des créanciers[76]. Il suggère éventuellement la restructuration
financière ou juridique de l’entreprise, voire sa reprise par un tiers. Le
mandat ad hoc peut être couronné de
succès et aboutir à la conclusion d’un protocole d’accord entre les parties, en
présence du mandataire ad hoc, qui
entérine le règlement des difficultés apparues au sein de l’entreprise. Cet
accord a la force d’un contrat[77] et demeure confidentiel car il n’est pas publié.
Il peut aussi se traduire par un échec : l’ouverture d’une procédure de
redressement ou de liquidation judiciaires par le tribunal si le débiteur tombe
en cessation des paiements.
Mais s’opère
bien souvent un basculement du mandat ad
hoc à une procédure de conciliation[78]. La procédure de conciliation a été créée par la
loi du 26 juillet 2005 afin de remplacer l’ancien règlement amiable[79]. Sa finalité est de permettre un sauvetage de
l’entreprise en difficulté en dehors de toute décision de justice, de manière
rapide et le plus souvent, confidentielle[80]. Le chef d’entreprise saisit le président du
tribunal de commerce ou de grande instance[81] aux fins de désignation d’un conciliateur[82]. Celui-ci a pour mission de rapprocher le
débiteur de ses créanciers et de parvenir à un accord selon lequel, en contrepartie
de sacrifices financiers consentis pas ces derniers, le débiteur s’oblige à
prendre des mesures de redressement[83]. Celles-ci sont facilitées par le répit que lui
procure la suspension des poursuites et des voies d’exécution de la part des
créanciers parties à l’accord de conciliation pendant toute la durée de son
exécution. Le traitement des difficultés est donc contractuel, discret,
facultatif et d’une grande simplicité. Fondamentalement, l’accord amiable est
une convention de droit privé, un acte collectif, marqué d’intuitu personae et à caractère onéreux. Sa procédure
d’élaboration, ses effets et les conséquences de son inexécution sont définis
avec une grande précision par le Code de commerce[84]. La conciliation connaît d’abord un domaine très
large car elle s’applique à toutes les entreprises[85], à l’exception des exploitants agricoles, soumis
à un régime propre, le règlement amiable des exploitations agricoles[86]. Le débiteur qui en sollicite le bénéfice doit
également éprouver une difficulté juridique, économique ou financière, avérée
ou prévisible, mais sans se trouver en état de cessation des paiements depuis
plus de 45 jours[87] et enfin, implicitement, il faut qu’il soit
susceptible d’être sauvé. Le débiteur demande, par voie de requête[88], la désignation d’un conciliateur et le président
du tribunal de commerce ou de grande instance instruit alors sa demande et
prend la décision de désigner ou non un conciliateur[89]. Le débiteur peut proposer le nom d’un
conciliateur et sa rémunération est fixée de la même manière que pour le
mandataire ad hoc[90]. Le conciliateur, tenu à la confidentialité[91], n’est pas une partie à la procédure. Il n’exerce
aucune fonction d’assistance ou de représentation du débiteur, qui ne subit
aucune restriction de pouvoir, et est nommé pour une période ne pouvant excéder
5 mois[92]. Sa mission consiste à « favoriser la
conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas
échéant, ses contractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin
aux difficultés de l’entreprise »[93]. Il peut également « présenter toute
proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de
l’activité économique et au maintien de l’emploi »[94]. En outre, l’ordonnance du 12 mars 2014 prévoit
que le conciliateur peut être chargé par le président du tribunal, à la demande
du débiteur et après avis des créanciers participants, d’une mission ayant pour
objet l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise qui
pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d’une procédure
ultérieure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judicaires[95]. Cette faculté de préparer la cession en
conciliation et de l’achever, éventuellement, dans le cadre d’une procédure
judiciaire est issue de la pratique du prepack-cession[96]. Le Code de commerce comporte différentes mesures[97] de nature à favoriser la conclusion d’un accord
de conciliation : la paralysie des clauses contractuelles faisant obstacle
à la prévention[98] ; l’association des créanciers
institutionnels à la formation de l’accord de conciliation[99] et les délais de paiements imposés aux créanciers
tiers à l’accord[100]. L’accord conclu, à l’issue de la procédure de
conciliation, s’analyse comme un accord collectif entre le débiteur et ses
créanciers, dont le contenu est souple et librement défini[101]. D’essence contractuelle, son objet est toujours
d’adopter des mesures de redressement de l’entreprise en difficulté[102] en contrepartie de sacrifices et d’efforts
financiers consentis pas les créanciers. La conclusion de l’accord de
conciliation oblige les parties à l’accord[103] et ne produit pas d’effets à l’égard des tiers[104]. L’accord de conciliation peut être simplement
passé par écrit : il produit alors les effets d’un contrat et la
constatation dans un écrit permet de s’en ménager une preuve. En revanche, des
conséquences importantes s’attachent à sa constatation par le président du
tribunal et plus encore à son homologation. Lorsque l’accord est simplement
constaté par la président du tribunal[105], il n’est pas publié et demeure tout à fait
confidentiel, ce qui présente des avantages évidents : il ne compromet pas
le crédit du débiteur et ne révèle pas aux tiers les efforts consentis par les
créanciers et surtout par les banquiers. Il en est autrement s’il est homologué.
L’homologation de l’accord n’est possible qu’à certaines conditions[106] et produit des effets énergiques. A la demande du
débiteur, le tribunal homologue l’accord obtenu à la triple condition de ne pas
être en cessation des paiements ou que l’accord conclu y mette fin ; que
les termes de l’accord soient de nature à assurer la pérennité de l’activité de
l’entreprise et qu’il ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non
signataires. Le tribunal statue sur l’homologation après avoir entendu ou dûment
appelé en chambre du conseil, le débiteur, les créanciers parties à l’accord,
les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du
personnel[107], le conciliateur et le ministère public[108]. La loi attache à l’homologation des effets
concrets de nature à protéger les créanciers et à favoriser le
débiteur tel que le privilège de conciliation (dit de new money) au profit des créanciers qui ont fait « un nouvel
apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise
et sa pérennité » ou qui auront fourni à crédit « un nouveau bien ou
service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa
pérennité »[109]. Ils ne seront alors primés, en cas de survenance
d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judicaires,
que par les seuls créanciers garantis par le super privilège des salaires ou
par le privilège des frais de justice[110]. Ils ne pourront se voir imposer les délais de
paiement prévus par le plan et devront être intégralement désintéressés dès
l’arrêté de celui-ci[111]. Egalement, l’homologation interdit de reporter
la date de cessation des paiements à une date antérieure à la décision
définitive d’homologation de l’accord amiable permettant ainsi à tous les actes
antérieurs à l’homologation d’échapper à l’annulation au titre des nullités de
la période suspecte[112]. L’homologation présente enfin pour le débiteur
l’intérêt de mettre fin à l’interdiction bancaire qui peut l’avoir frappé[113]. La rançon de ces avantages procurés par
l’homologation est la perte de la confidentialité[114]. Car même si les tiers n’ont pas accès au contenu
de l’accord, la perte de confidentialité, due aux mesures de publicité qui
l’entourent, fait de l’homologation de l’accord de conciliation l’exception. En
cas d’inexécution des engagements pris dans l’accord, la résolution peut être
prononcée soit par le président soit par le tribunal selon que l’accord a été
constaté ou homologué[115]. En outre, l’ouverture d’une procédure collective
met fin de plein droit à l’accord, qu’il soit constaté ou homologué[116], et fait recouvrir aux créanciers l’intégralité
de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues.
Ces deux
procédures de restructuration des entreprises en difficulté, le mandat ad hoc et la conciliation, sont
amiables, au sens où le débiteur n’est jamais tenu d’y recourir, lui seul
pouvant décider de les déclencher, et où les créanciers ne sont ensuite
nullement tenus d’y participer et d’en subir les effets[117]. Le succès de ces mandats amiables, qui visent à
prévenir les difficultés, s’explique essentiellement par leur caractère
confidentiel. Ils ne sont pas des procédures collectives, faute de présenter la
caractéristique inhérente à ces procédures d’emporter dessaisissement du
débiteur et d’imposer une discipline collective aux créanciers. Du fait de ce
caractère non contraignant, l’efficacité de ces procédures amiables, véritables
alternatives à la procédure collective, est toute
relative.
Si bien que le droit
français offre un traitement judiciaire des difficultés des entreprises d’une
redoutable efficacité. En cas d’échec des mesures préventives précédemment
exposées, ou même en cas d’absence de traitement amiable préalable des
difficultés, une entreprise peut faire l’objet d’une procédure collective. Le
droit français des entreprises en difficulté compte de nombreuses procédures
judiciaires de restructuration des entreprises qu’il convient de présenter, en
commençant par la procédure de sauvegarde, qui suppose que le débiteur ne se
trouve pas en état de cessation des paiements, et ses variantes, que sont la
sauvegarde accélérée et la sauvegarde financière accélérée (A), avant
d’examiner les procédures de redressement et de liquidation judiciaires
ouvertes après un état de cessation des paiements caractérisé (B).
La procédure de
sauvegarde[118], de nature économique, permet un traitement
judiciaire par anticipation des difficultés. Elle est issue d’une législation
très volontariste qui tend à inciter les dirigeants à ne pas attendre la
cessation des paiements et à se placer sous la sauvegarde de la justice pour
élaborer un plan de sauvegarde de nature à faciliter la réorganisation de
l’entreprise, afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le
maintien de l’emploi et l’apurement du passif[119]. La procédure de sauvegarde comporte les règles
essentielles de toute procédure judiciaire et doit se dérouler dans le respect
des règles du procès équitable posées par la Convention européenne des droits
de l’homme[120]. Le Code de commerce subordonne l’ouverture de la
procédure de sauvegarde à la réunion de conditions de fond et de forme[121].
La procédure de sauvegarde
exige d’une part le respect de règles relatives aux personnes qui peuvent
solliciter son ouverture[122] et à leur situation financière[123]. La
procédure de sauvegarde est applicable « à toute personne exerçant une
activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne
physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris à une
profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le
titre est protégé ainsi qu’à toute personne morale de droit privé »[124]. La procédure de sauvegarde des entreprises
s’applique ainsi aux commerçants, artisans, agriculteurs et professionnels
libéraux[125]. Elle concerne tous les professionnels
indépendants mais ne peut être ouverte à titre de sanction contre des associés
ou des dirigeants, la raison tenant au fait que le législateur de 2005 a voulu
totalement dissocier le sort de l’homme de celui de l’entreprise. La procédure
de sauvegarde est également applicable à toute personne morale de droit privé,
c’est-à-dire à toutes les personnes morales dès lors qu’elles ne ressortissent
pas du droit public. Enfin, la loi de sauvegarde de 2005 a ajouté que ces
personnes ne devaient pas déjà faire l’objet d’une procédure en cours, selon le
respect de l’adage « faillite sur faillite ne vaut »[126]. La procédure de sauvegarde doit être demandée
par un débiteur qui « justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de
surmonter »[127]. Son ouverture suppose ainsi la réunion de deux
conditions : un débiteur qui ne doit pas être en cessation des paiements[128] mais un débiteur qui rencontre des difficultés
insurmontables[129]. Une tendance à admettre l’ouverture de la
procédure de sauvegarde avec bienveillance a été réaffirmée par la Cour de
cassation, dans un arrêt fondamental dit Cœur Défense en date du 8 mars 2011[130], qui a cassé l’arrêt d’une Cour d’appel ayant
rétracté le jugement d’ouverture de la sauvegarde au motif que la société
demanderesse cherchait, par le biais de cette procédure, à échapper à ses
engagements contractuels antérieurs alors que ceux-ci étaient simplement plus
onéreux, en rappelant que « hors le cas de fraude, l’ouverture de la
procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au motif qu’il
chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie,
par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter »[131]. La Cour maintient ainsi toutes les potentialités
de la procédure de sauvegarde et refuse de considérer les mobiles fondant la
demande. Mais à cette hypothèse de principe, encore faut-il ajouter le cas où
le tribunal, qui a déjà ouvert une procédure de sauvegarde (voire de
redressement ou de liquidation judiciaires), constate un désordre patrimonial,
une confusion des patrimoines d’une ou de plusieurs personnes avec celui du
débiteur[132] ou la fictivité de la personne morale à l’égard
de laquelle la procédure a été ouverte[133]. L’imbrication des patrimoines ou des intérêts
permet alors d’étendre la procédure à ces personnes[134].
Des règles relatives aux
modalités procédurales sont, d’autre part, à observer pour parvenir à
l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Cette dernière est une procédure
judiciaire qui se déroule devant le tribunal de commerce ou de grande instance
selon un processus très règlementé. Seul le débiteur peut demander au tribunal
l’ouverture de la procédure de sauvegarde lorsqu’il rencontre des difficultés
qu’il ne peut surmonter[135]. C’est un monopole qui lui est reconnu afin de le
responsabiliser : le débiteur a la maîtrise de la procédure, et ni les
créanciers, ni le ministère public, ni le tribunal d’office n’ont le droit de
déclencher cette procédure, à la différence du redressement et de la
liquidation judiciaires. Sa demande, qui expose la nature des difficultés qu’il
rencontre et les raisons pour lesquelles il n’est pas en mesure de les
surmonter, est déposée au greffe du tribunal compétent[136]. Une fois saisi, ce dernier procède à différentes
auditions et peut nommer un juge enquêteur afin de l’informer sur l’exacte
situation du débiteur[137]. Après avoir constaté que le débiteur relève de
la procédure de sauvegarde et ne se trouve pas en cessation des paiements, le
tribunal ouvre la procédure. Le jugement d’ouverture détermine sa durée et
nomme ses organes. Il prend effet à zéro heure le jour de son prononcé[138], est publié et peut être frappé de voies de
recours ordinaires ou de la tierce-opposition. Une fois le jugement d’ouverture
prononcé, l’on rentre dans une période dite « d’observation », de
répit favorable nécessaire à la poursuite de l’activité, qui s’étend jusqu’à
l’adoption d’un plan de continuation, qu’il soit de sauvegarde ou de
redressement judiciaire, ou d’un plan de cession, voire encore jusqu’à une
décision de cessation de l’activité[139]. L’agencement de la période d’observation
illustre le caractère volontariste du droit français des entreprises en
difficulté puisqu’elle poursuit deux objectifs bien établis : celui,
d’une part, de protéger l’entreprise et son activité en assurant la continuité
de l’exploitation[140], en la mettant à l’abri de ses créanciers (par
l’altération de leurs droits[141]) et en déterminant aussi précisément que possible
le patrimoine de l’entreprise[142], à dessein, d’autre part, de rechercher des
solutions en bâtissant un plan de continuation. Le plan de sauvegarde est en
effet l’instrument juridique par lequel la procédure atteint son objectif[143] : il est un plan de continuation de l’activité,
avec les mêmes dirigeants, un plan de réorganisation de l’entreprise[144]. Sa construction s’effectue en deux temps :
un temps de diagnostic, par l’élaboration du bilan économique, social et
environnemental, et un temps de prospective, par l’élaboration d’un projet de
plan de sauvegarde visant à la réorganisation de l’entreprise et comportant un
volet économique, financier, social et environnemental, ces deux documents révélant
la pénétration des techniques de gestion dans le traitement des difficultés des
entreprises[145]. Une fois élaboré[146], le tribunal va prendre la décision d’arrêter le
plan[147]. Le débiteur redevient in bonis et deux issues sont possibles : une exécution du plan
(à l’aide d’organes chargés d’en assurer l’exécution) ou sa méconnaissance
entraînant alors sa résolution et, bien souvent, l’ouverture d’une procédure de
redressement ou de liquidation judicaires si la cessation des paiements est
constatée[148].
La loi de régulation
bancaire et financière du 22 octobre 2010[149] a par ailleurs créé une procédure de sauvegarde
financière accélérée[150] conçue comme une variante de la procédure de
sauvegarde[151]. Son principe consiste à pré-négocier un accord
adopté par une majorité de créanciers, dans le cadre d’une conciliation, pour
le faire adopter en tant que plan, par un vote du comité des établissements de
crédit et des obligataires, à la majorité des deux tiers des présents, dans le
cadre d’une sauvegarde, dans le mois de son ouverture[152]. L’ordonnance du 12 mars 2014 a étendu son
domaine en créant une procédure de sauvegarde accélérée, dont la procédure de
sauvegarde financière accélérée est elle-même devenue une variante[153]. Tout en étant en principe soumise aux règles de
la sauvegarde de droit commun, la sauvegarde accélérée est une procédure dont
le champ d’application est étroit[154], soumise à des conditions procédurales
dérogatoires. Cette procédure déroge à la procédure de sauvegarde de droit
commun sur plusieurs points : c’est une procédure accélérée[155] dont les effets sont limités à certains
créanciers[156] ce qui lui donne le caractère d’une procédure
semi-collective[157]. La sauvegarde financière accélérée demeure avec
un régime encore plus spécifique : le tribunal peut ouvrir une procédure
financière accélérée « lorsque les
comptes du débiteur font apparaître que la nature de l’endettement rend
vraisemblable l’adoption du plan par les seuls créanciers ayant la qualité de
membre de comité des établissements de crédit »[158].
Lorsque l’entreprise a
cessé ses paiements, toute ouverture d’une procédure de sauvegarde est exclue
et une procédure de conciliation n’est envisageable que si la cessation des
paiements dure depuis moins de 45 jours. La cessation des paiements, définie
comme l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec
son actif disponible[159], demeure une notion essentielle pour la
répartition des procédures de restructuration des entreprises[160]. Une fois qu’elle est consommée, seules les
procédures de redressement et de liquidations judiciaires sont envisageables.
La procédure de
redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l’activité de
l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif[161]. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à
l’issue de la période d’observation et se rapproche, par les techniques qu’elle
met en œuvre, de la procédure de sauvegarde[162]. La liquidation judiciaire est quant à celle
instituée lorsque le redressement est manifestement impossible et est
« destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le
patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits ou de
ses biens »[163]. Elle se traduit par la disparition de
l’entreprise et la vente forcée de ses actifs. Le débiteur étant en état de
cessation des paiements, un certain nombre de règles communes au redressement
et à la liquidation judiciaires lui sont, en toutes hypothèses, applicables et
qui ne se retrouvent pas dans la procédure de sauvegarde conçue comme une
procédure d’anticipation[164]. A
contrario, la différence de finalité poursuivie par chacune de ces
procédures explique qu’un certain nombre de dispositions soient particulières à
chaque technique de traitement des difficultés.
La procédure de
redressement judiciaire, ayant pour but le sauvetage de l’entreprise par
l’arrêt d’un plan à l’issue d’une période d’observation, est, en grande partie,
soumise au régime de la sauvegarde puisqu’elle poursuit la même finalité[165]. Toutefois, la procédure de redressement
judiciaire est régie par certaines règles spécifiques qui dérogent à la
procédure de référence. Son ouverture est facilitée pour atteindre un nombre
plus grand de personnes qu’en sauvegarde. La procédure de redressement
judiciaire a le même champ d’application mais, à la différence de la
sauvegarde, ne peut être ouverte, en principe, que si l’entreprise se trouve en
état de cessation des paiements, ce qui implique une intervention plus
fréquente de la justice[166]. La procédure a en effet un champ d’application,
quant aux personnes, plus étendu dans la mesure où elle peut concerner des
débiteurs qui ont cessé leur activité ou qui sont décédés[167]. En outre, le débiteur étant en cessation des
paiements, le tribunal doit constater celle-ci et en fixer la date dans le
jugement d’ouverture[168]. La période qui s’étend de la date de cessation
des paiements à la date du jugement d’ouverture du redressement judiciaire (ou
de la liquidation judiciaire) est dite « suspecte »
car certains actes faits au cours de cette période peuvent être annulés en
raison de leur caractère frauduleux ou anormal[169]. Egalement, certaines règles supplémentaires sont
prévues en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire (ou de la
liquidation judiciaire) parce qu’elles sont consécutives à la cessation des
paiements : elles ont trait notamment aux titulaires du droit de saisine
du tribunal (il peut être saisi par le débiteur[170] mais aussi par l’assignation d’un créancier[171] ou à la demande du ministère public) et au
contenu du jugement d’ouverture[172]. La période d’observation est très encadrée afin
d’éviter une aggravation du passif et comprend certaines règles particulières
dont l’objet est d’inciter les dirigeants à se placer sous le régime de la
sauvegarde afin de favoriser l’anticipation, leur situation étant plus sévère
dans le redressement judiciaire[173]. Cependant, et de manière tout à fait paradoxale,
certaines dispositions qui ne se rencontrent pas dans la procédure de
sauvegarde, sont de nature à faciliter la survie de l’entreprise plus aisément
dans le cadre du redressement judiciaire[174]. Cela est vrai au cours de la période
d’observation : il est possible de procéder à des licenciements pour cause
économique de manière simplifiée[175] ; d’assurer le paiement des salariés par
l’intervention de l’AGS (le régime de garantie des salaires)[176] et, par conséquent, le financement de la
poursuite d’exploitation ; de faire annuler des actes irréguliers faits
par le débiteur avant le jugement d’ouverture afin de reconstituer l’actif[177]. Toutes ces règles juridiques ont un impact
économique et renforcent les chances de redresser l’entreprise. Cette souplesse
se retrouve aussi dans le cadre de la construction du plan de
redressement : des licenciements simplifiés peuvent être prévus dans le
plan de redressement et il est possible de préparer un plan de cession
partielle ou totale dans le cadre du redressement judiciaire[178].
La procédure de liquidation
judiciaire est quant à elle animée d’une toute autre logique, plus
« liquidative », c’est-à-dire orientée vers la réalisation de l’actif
pour payer le passif[179]. Le Code de commerce envisage la procédure de
liquidation judiciaire comme une solution de la procédure : à tout moment
de la période d’observation, le tribunal peut décider de liquider l’entreprise
si aucune mesure de redressement n’est envisageable ou si l’activité a cessé[180]. En cas de résolution du plan de sauvegarde ou de
redressement, la liquidation judiciaire peut être déclarée comme sanction de
l’inexécution[181]. En outre, en cas d’échec de la procédure de conciliation,
le tribunal ouvre une liquidation judiciaire s’il constate que les conditions
sont réunies[182]. De manière générale, « il est institué une
procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur en cessation des
paiements et dont le redressement est manifestement impossible et qui peut être
prononcée sans ouverture d’une période d’observation »[183]. Elle a pour objet « de mettre fin à
l’activité de l’entreprise ou de réaliser le patrimoine du débiteur par une
cession globale ou séparée de ses biens »[184]. Dès lors, la procédure de liquidation judiciaire
peut prendre la forme d’une procédure d’élimination de l’entreprise, de
cessation de son activité par la réalisation de son actif et l’apurement de son
passif emportant sa clôture, ou alors, d’une procédure de cession de
l’entreprise, c’est-à-dire de réalisation de l’actif global, constituant une
technique de sauvetage de l’entreprise puisqu’elle permet d’assurer le
maintien de l’emploi, de l’activité et d’apurer le passif avec le prix de
cession[185]. Dans les deux cas, le jugement prononçant la
liquidation judiciaire nomme un liquidateur judicaire dont la mission consiste
à mener à bien les opérations de liquidation[186] et à représenter tout à la fois le débiteur
dessaisi[187] et les créanciers dans le respect de l’intérêt
collectif[188].
Lorsque la liquidation
est une procédure de cessation de l’entreprise en difficulté, est procédé à une
cession d’actifs isolés[189], c’est-à-dire à une réalisation des meubles et
des immeubles du débiteur afin d’apurer le passif, le produit de réalisation
étant versé à la Caisse des dépôts et consignation jusqu’à leur répartition[190]. Le liquidateur détermine l’ordre des créanciers
en fonction de leur rang de préférence (en tenant compte notamment de la
situation de certains créanciers particuliers) avant de répartir le produit de
la vente entre tous ces créanciers dont la créance est devenue exigible dès la
date du jugement d’ouverture[191]. Une fois les opérations de liquidation
judiciaire achevées, la procédure est close[192] soit pour extinction du passif exigible[193] soit pour insuffisance d’actif[194]. Dans ce dernier cas, et au nom d’un droit au
rebond du débiteur (le « fresh
start »), les créanciers demeurés impayés ne peuvent recouvrer leur
droit de poursuite individuelle à l’encontre du débiteur redevenu in bonis[195]. Cependant, même la liquidation de l’entreprise,
solution quantitativement la plus fréquente, n’est pas dépourvue de tout souci
de sauver l’emploi et l’activité par la possibilité d’organiser la cession de
l’entreprise[196]. Ainsi, lorsque
la liquidation est une procédure de cession de l’entreprise en difficulté,
l’activité est poursuivie pendant la procédure et le tribunal réceptionne les
offres de reprise avant de choisir en fonction du mérite global de l’offre, la
cession pouvant être totale à une personne ou partielle[197]. Les candidats à la reprise précisent dans leur
offre les éléments qu’ils veulent acquérir (les biens et les contrats)[198]. Le tribunal arrête le plan de cession et le prix
de cession est ventilé[199] afin d’apurer le passif. L’inexécution du plan de
cession entraine sa résolution (sans pour autant remettre en cause le versement
du prix de cession)[200] et l’ouverture d’une procédure collective à
l’encontre du cessionnaire peut être prononcée si les conditions sont réunies.
Par ailleurs, une
entreprise en état de cessation des paiements et au redressement manifestement
impossible peut faire l’objet d’une liquidation judiciaire simplifiée[201], si son actif ne comprend pas de bien immobilier
et si le nombre de ses salariés et son chiffre d’affaires sont inférieurs à
certains seuils (la procédure pouvant être obligatoire ou facultative en
fonction du franchissement de ces seuils)[202]. La procédure est plus courte et allégée,
notamment en ce qui concerne la vérification des créances et la vente des
biens. Pour le surplus, les règles de la liquidation judiciaire classique s’appliquent[203]. A tout moment, le tribunal peut décider de ne
plus appliquer la procédure de liquidation judiciaire simplifiée et de revenir
à la procédure de liquidation judiciaire de droit commun[204].
Enfin, l’ordonnance du 12
mars 2014 a introduit une procédure de rétablissement professionnel sans
liquidation[205] dont le but est de parvenir à l’effacement des
dettes du débiteur personne physique, qui n’a que très peu d’actif, afin de lui
permettre d’abolir ses difficultés et de se réinstaller[206]. C’est une véritable alternative à la procédure
de liquidation judiciaire[207],
dont la lourdeur est inefficace et coûteuse pour de très petites entreprises[208]. Le rétablissement professionnel est réservé à
certains débiteurs seulement : aux personnes physiques exerçant une
activité indépendante (commerciale, artisanale, agricole ou libérale), en sont
exclues les personnes morales. Il faut en outre que le débiteur ne fasse
l’objet d’aucune procédure collective en cours, n’ait employé aucun salarié au
cours des six derniers mois et qu’aucune instance prud’homale ne soit en cours.
De surcroît, le débiteur doit déclarer un actif inférieur à un seuil fixé par
décret à 5000 euros et ne doit pas avoir fait l’objet d’une procédure de
liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif ou d’une procédure de
rétablissement professionnel dans les cinq années précédentes[209]. Enfin, cette mesure ne peut profiter au débiteur
EIRL. La procédure repose sur une initiative du débiteur qui, par le même acte,
sollicite l’ouverture de la liquidation judiciaire et de la procédure de
rétablissement professionnel[210]. Le tribunal ne peut choisir le rétablissement
professionnel qu’après avoir vérifié que les conditions légales sont
remplies : si elles ne le sont pas, le tribunal rejette la demande et
statue sur l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire ; si
elles le sont, il sursoit à statuer sur celle-ci et ouvre la procédure de
rétablissement professionnel. Cette procédure, qui n’est pas une procédure
collective dans la mesure où il n’y a pas de discipline collective et de
dessaisissement[211], doit aboutir à une issue très rapide[212]. Elle se solutionne soit par le prononcé de la clôture
de la procédure de rétablissement professionnel qui a pour effet essentiel
d’entraîner « l’effacement des dettes à l’égard des créanciers dont la
créance est née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, a été
portée à la connaissance du juge commis par le débiteur »[213] puis des créanciers par le mandataire judiciaire
et a été mentionnée dans le jugement de clôture[214] ; soit, autre issue possible du
rétablissement professionnel, le juge renvoie l’affaire devant le tribunal aux
fins d’ouverture d’une liquidation judiciaire.
Si le droit français des
entreprises en difficulté offre ainsi une palette exceptionnelle de procédures
destinées à la restructuration des entreprises qui connaissent des difficultés,
il présente aussi l’avantage non négligeable de mettre à disposition un corps
de tribunaux de commerce, compétents pour exercer cette magistrature économique
qu’est le traitement des difficultés des entreprises, et des professionnels du
mandat de justice, les administrateurs et mandataires judiciaires,
exclusivement dédiés à l’assistance de ces juridictions en vue de restructurer
les entreprises qui peuvent l’être et liquider les autres. Ces acteurs de la
restructuration des entreprises en difficulté sont les alliés privilégiés des
procédures de restructuration existants en droit français[215].
[1] L’expression de
« droit des faillites » évoque l’idée de spoliation,
d’appauvrissement, d’accaparement ou encore, de tromperie : le commerçant
qui ne paie pas ses créanciers trompe en effet leur confiance en ne respectant
pas ses engagements.
[2] A ce sujet, voir J. Paillusseau in « Du droit des faillites au droit des entreprises en
difficulté », Etudes offertes à
Roger Houin, Dalloz, 1985, p. 109 ainsi que P.
Pétel in Procédures collectives,
8ème édition, Dalloz, collection « Cours », 2014.
[3] Voir en ce sens, D. Eyquem in
« De la venditio bonorum en
droit romain : de la condition du failli aux différentes époques de la
faillite en droit français », Imprimerie
J. Durand, 1880.
[4] L’ordonnance de Colbert
de 1673 sur le commerce de terre réalise une véritable codification de la
matière, qui cesse d’être régie par les seules coutumes des marchands (à
l’instar de celle consistant à rompre le banc du commerçant éliminé de sa
corporation), forgées pour les besoins des foires et par la jurisprudence des
juridictions consulaires.
[5] La contrainte par corps,
héritage de la manus injectio du
droit romain, demeure la règle pour le débiteur failli, qui se trouve incarcéré
dès le déclenchement de la procédure de faillite.
[6] Voir à ce sujet, C. Labrusse-Riou in « L’évolution du droit français de la faillite depuis le
Code de commerce », in Faillites,
sous la direction de René RODIÈRE, 1970, p. 5.
[7] A ce sujet, voir Y. GUYON in « Une faillite au XIXème siècle
selon le roman de Balzac, « César Birotteau » », in Mélanges
Jauffret, Aix, 1974, p. 377.
[8] A ce sujet, voir F. Aubert in « Les finalités des procédures collectives », in Prospectives du droit économique,
Dialogues avec M. Jeantin, Dalloz, 1999, p. 367 et s.
[9] Si le Code de commerce
fait preuve de sévérité à l’égard du commerçant, la législation postérieure du
XIXème siècle, sous l’influence de la bourgeoisie, sera plus
libérale (avec les lois du 28 mai 1838 et du 4 mars 1889). Cette indulgence
conduira à un retour de la rigueur par le biais des décrets-lois du 8 août 1935
(et de la loi du 16 novembre 1940), à l’égard des dirigeants de sociétés qui
abusent de la personnalité morale, alors que les décrets du 20 mai 1955 et
l’ordonnance du 23 septembre 1958 rechercheront un équilibre entre ces deux
tendances à la sévérité ou à l’indulgence.
[10] Loi n° 67-563 du 13
juillet 1967 sur le règlement
judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les
banqueroutes. Voir J. BONNARD in Droit
des entreprises en difficulté, 5ème édition, Hachette supérieur,
collection « Les Fondamentaux », 2012.
[11] Ordonnance n° 67-820 du
23 septembre 1967 tendant à faciliter
le redressement économique et financier de certaines entreprises. Voir M. Jeantin et P. Le Cannu in Droit commercial. Instruments de paiement
et de crédit, Entreprises en difficulté, 8ème édition, Dalloz,
collection « Précis », 2010.
[12] Voir P-M. LE CORRE et E. LE
CORRE-BROLY in Droit des entreprises en
difficultés, Sirey Université, 5ème édition, 2011.
[13] Voir en ce sens, F-X. Lucas in Manuel de droit de la faillite, Collection Droit fondamental,
Presses Universitaires de France (P.U.F), 1ère édition, Novembre
2016.
[14] Telles que la procédure
de règlement judiciaire et celle de liquidation des biens. La procédure de
suspension provisoire des poursuites constitue quant à elle une innovation
importante car elle comporte les caractères généraux des procédures actuelles.
[15] En ce sens, voir A. BRUNET,
in « De la distinction de
l’homme et de l’entreprise », in
Mélanges Roblot, 1984, p. 471 et suivants.
[16] Loi n° 84-148 du 1er
mars 1984 relative à la prévention et au
règlement amiable des difficultés des entreprises. Voir C. SAINT-ALARY-HOUIN in Droit des entreprises en difficulté,
9ème édition, Montchrestien, 2014.
[17] Loi n° 85-98 du 25
janvier 1985 relative au redressement
et à la liquidation judiciaires des entreprises. Voir A. JACQUEMONT in Droit des entreprises en difficulté, 8ème
édition, Litec, 2013.
[18] Par l’instauration
essentiellement des procédures de redressement et de liquidation judiciaires.
[19] En ce sens, voir D. VOINOT
in Procédures collectives, Montchrestien,
collection « Cours », 2011.
[20] N’hésitant pas à cette
fin à sacrifier les droits des créanciers, même les plus privilégiés, pour les
besoins de la restructuration de l’entreprise. Voir en ce sens, F-X. Lucas in Manuel de droit de la faillite, Presses Universitaires de
France (P.U.F), Collection Droit fondamental, 1ère édition, Novembre
2016.
[21] Loi n° 94-475 du 10 juin
1994 relative à la prévention et au
traitement des difficultés des entreprises. Voir F. PÉROCHON in Entreprises
en difficulté, 9ème édition, LGDJ, collection
« Manuel », 2012.
[22] La loi du 10 juin 1994 a
notamment restauré, dans une certaine mesure, des droits des créanciers.
[23] A ce sujet, voir B. SOINNE
in « Le nouveau Code de
commerce », Actualité des procédures
collectives, 2000, n° 15, p. 1.
[24] Loi n° 2005-845
du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Voir F-X. Lucas in « Aperçu de la réforme du droit des entreprises en difficulté par la loi
de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 », Bulletin Joly Sociétés, 1er novembre 2005, n° 11, p. 1181.
[25] En ce sens, voir C. SAINT-ALARY-HOUIN
in « Le projet de loi sur la
sauvegarde des entreprises : continuité, rupture ou retour en
arrière ? », Droit et
Patrimoine, Janvier 2005, p. 24 et s.
[26] Voir M-H. MONSERIE-BON in « La
mise en œuvre des stratégies offertes par la loi de sauvegarde », Droit et Patrimoine, 2013, n° 223.
[27] Voir P-M. LE CORRE et T.
MONTÉRAN in « Loi du 26 juillet
2005 de sauvegarde des entreprises : présentation », Gazette du Palais, 2005, n° 244, p. 2
[28] Ordonnance
n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en
difficulté. Voir F-X. Lucas in « Les innovations introduites
par l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 : morceaux
choisis », Petites affiches, 22 avril 2010, n° 80, p. 47.
[29] Voir à ce sujet, G. TEBOUL
in « La réforme du Père
Noël : la prévention et la sauvegarde », Gazette du Palais, 4-9 janvier 2009, p. 6.
[30] Loi n° 2010-1249 du 22
octobre 2010 de régulation bancaire et financière. Voir B. GRELON in « La loi de sauvegarde revisitée
par la loi n° 2010-1249 dite de « régulation bancaire et financière »
en date du 22 octobre 2010 », Revue
des sociétés, 2011, 7.
[31] Voir H. BOURBOULOUX et
G. COUTURIER in « La
consécration de la sauvegarde financière accélérée de l’entreprise », BJE, 2011, 48.
[32] L’E.I.R.L est ce nouveau
dispositif qui permet à tout entrepreneur individuel d’affecter à son activité
professionnelle un patrimoine affecté, gage unique de ses créanciers professionnels.
Voir à ce sujet, M-H. MONSÈRIÉ-BON in
« L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée et le droit des
entreprises en difficulté », Bulletin
Joly, 2011, 270 et suivants et F-X.
Lucas in « L’EIRL en
difficulté », LPA, 28 avril
2011, n° 84, p. 39.
[33] Voir R. DAMMANN et G.
PODEUR in « Fiducie-sûreté et
droit des procédures collectives : évolution ou révolution ? », D.2007, Chronique 1359 et suivants ainsi
que P. CROCQ in
« L’ordonnance du 18 décembre 2008 et le droit des sûretés », JCP E 2009, 1313.
[34] Ordonnance
n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés
des entreprises et des procédures collectives. Voir P-M. LE CORRE in « Premiers regards sur
l’ordonnance du 12 mars 2014 », D.
2014, 733 et suivants ; P. Pétel
in « Entreprise en
difficulté : encore une réforme », JCP E 2014, 314 et F‑X. Lucas
in « Présentation de
l’ordonnance portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises
et des procédures collectives », BJE,
mars/avril 2014, p. 111.
[35] En instituant une
procédure de sauvegarde accélérée (le « prepack » continuation) ainsi que le « prepack » cession. Voir B. THULLIER
in « La conciliation après
l’ordonnance du 12 mars 2014 : jamais pareille mais toujours plus proche
des procédures collectives », BJE,
2014, 174 et suivants.
[36] En ce sens, G. TEBOUL
in « L’ordonnance
du 12 mars 2014 sur la réforme du droit des entreprises en difficulté : un
duel créanciers /débiteurs à armes égales ? », Gazette du Palais,
27 mars 2014, n° 86, p. 6.
[37] Par l’instauration d’une
procédure de rétablissement professionnel, véritable alternative à la
liquidation judiciaire. En ce sens, voir M. SÉNÉCHAL in « Le rétablissement professionnel par effacement relatif de
certaines dettes », BJE, 2014,
196.
[38] Voir P. ROSSI in « Sauvegarde des
entreprises : une discipline en mouvement perpétuel », D. 2014, 220.
[39] Loi n° 2015-990
du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances
économiques, dite loi « Macron ».
Voir F-X. Lucas in « Commentaire des dispositions de la loi du 6 août 2015
« pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances
économiques » intéressant le droit des entreprises
en difficulté », Bulletin Joly
Entreprises en Difficulté, 1er septembre 2015, n° 5,
p. 317.
[40] Voir P-M. LE CORRE in « La loi Macron et le droit des
entreprises en difficulté », Gazette
du Palais, 20 octobre 2015, n° 293, p. 7.
[41] Les règles du Livre VI
du Code de commerce qui gouvernent la matière.
[42] En ce sens, voir D. VOINOT in Droit économique des entreprises en difficulté,
LGDJ, 2007.
[43] Pour aller plus loin, voir B. BERGER-PERRIN in « Que reste-t-il de la
finalité traditionnelle de règlement du passif ? », Revue des procédures collectives, Mai
2012, n° 3, dossier 16.
[44] Voir à ce sujet, P.
ROUSSEL-GALLE in « La crise et
l’évolution des mentalités face aux difficultés des entreprises », Petites affiches, 8 mars 2010, n° 47, p. 14.
[45] Voir H. CROZE in « « Mandat ad hoc et procédure de
conciliation », Procédures,
2005, Étude 12, n° 9.
[46] Voir notamment P.
ROUSSEL-GALLE in « La procédure
de sauvegarde. Quand et pourquoi se mettre sous la protection de la
justice », JCP E 2006, 2437.
[47] Voir en ce sens, F-X. Lucas in Manuel de droit de la faillite, Presses Universitaires de
France (P.U.F), Collection Droit fondamental, 1ère édition, Novembre
2016.
[48] Voir Livre VI, Titre I
du Code de commerce « De la
prévention des difficultés des entreprises ».
[49] Voir M-H. MONSÈRIÉ-BON in « Entreprises en difficulté
(détection des difficultés) », Rép. Com. Dalloz, 2012, n° 96.
[50] Telles que la
comptabilité rétrospective et la comptabilité prévisionnelle.
[51] Conformément aux
dispositions de l’article L. 611-2 II du Code de commerce.
[52] Tels que le registre du
commerce et des sociétés, le registre des sûretés etc.
[53] Les tiers peuvent
notamment connaître la situation de leur cocontractant en consultant le fichier
immobilier à la conservation des hypothèques, et, d’une manière plus générale,
par des réseaux de renseignements mis en place par différents organismes (les
chambres de commerce et d’industrie, la Banque de France etc.).
[54] En ce sens, voir T.
FAVARIO in « L’extension du
domaine de l’alerte », BJE,
2014, 172 et suivants.
[55] Pour eux, l’alerte est
un devoir légal. Ils ont l’obligation de la déclencher dans les sociétés
commerciales lorsqu’ils relèvent, à l’occasion de leur mission, « des faits de nature à compromettre la
continuité de l’exploitation » (comme en dispose l’article L. 612-3
alinéa 1er du Code de commerce). Voir, A. LIENHARD in « La responsabilité du
commissaire aux comptes dans le cadre de la procédure d’alerte », Revue des procédures collectives, 1996,
1 et s.
[56] Aux salariés, par le
biais du comité d’entreprise qui peut demander des explications aux dirigeants
lorsqu’il constate « des faits de
nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de
l’entreprise » (comme en dispose l’article L.2323-78 du Code du
travail). Voir N. PIERRE in « Appréciation et pouvoirs du
comité d’entreprise lors du déclenchement et de la poursuite de la procédure
d’alerte », RTD com. 2006, 733
et suivants.
[57] Les associés ont la
possibilité de poser des questions écrites aux dirigeants lorsqu’ils constatent
des « faits de nature à compromettre
la continuité de l’exploitation ». Voir en ce sens l’article L. 225-232
du Code de commerce pour les SA et l’article L. 223-36 du Code de commerce pour
les SARL.
[58] Lorsque le groupement
discerne « un indice de
difficulté », il est tenu d’en informer le chef d’entreprise sans que
celui-ci soit obligé de réagir positivement à la mise en garde qui en résulte
(comme en dispose l’article L. 611-1 alinéa 3 du Code de commerce).
[59] A ce sujet, voir I.
ROHARD-MESSAGER in « La
prévention-détection par les présidents de tribunaux de commerce », Gazette du Palais, 8-9 juin 2010, p. 5
et suivants.
[60] Cf. Supra.
[61] Comme en dispose
l’article L. 611-2 I alinéa 1er du Code de commerce.
[62] Le président du tribunal
présente ainsi toutes les possibilités que le droit offre au dirigeant pour
l’aider à résoudre ses difficultés.
[63] Des structures à
l’initiative des tribunaux (des cellules et chambres de prévention) relayées
par des initiatives analogues émanant des professionnels (des comités de
prévention des difficultés des entreprises appuyés par les experts comptables
ou par le Centre d’Information sur la Prévention).
[64] Par les aides d’Etat au
sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté, des aides
financières ou fiscales encadrées par le droit européen ; par la mise en
place d’organes chargés de traiter les défaillances, des comités administratifs
de restructuration dont le rôle est d’assurer la coordination des interventions
publiques auprès des entreprises en difficulté tels que les CODEFI (les comités
départementaux d’examen des problèmes de financement des entreprises), le CIRI
(le comité interministériel pour la restructuration industrielle) ou encore le
CCSF (les commissions des chefs de services financiers et des responsables des
organismes de sécurité sociale et de l’assurance chômage) ; par la
création de la médiation du crédit pour faciliter l’accès des entreprises au
crédit ou encore, grâce à des commissaires au redressement productif dont la
mission générale est de favoriser la réindustrialisation de la France et de
renforcer la réactivité de l’Etat auprès des entreprises en difficulté.
[65] Par des aides à
l’entreprise en difficulté et à sa reprise sous la forme d’exonérations
fiscales temporaires.
[66] En ce sens, voir H.
CROZE in « Mandat ad hoc et procédure de
conciliation », Procédures,
2005, Etude 12, n° 9.
[67] Comme en dispose
l’article L. 611-3 du Code de commerce.
[68] Voir J-P. LEGROS in « La loi du 26 juillet 2005 de
sauvegarde des entreprises : les mesures de prévention du nouveau Titre 1
du Livre VI du Code de commerce (1ère partie) », Droit des sociétés, Octobre 2005, p. 8.
[69] C’est-à-dire précise
l’article R. 611-18 du Code de commerce, du représentant légal de la personne
morale ou du débiteur personne physique.
[70] Le débiteur est ainsi
associé, d’emblée, au choix du mandataire ad
hoc ce qui rend sa désignation plus acceptable.
[71] Comme en dispose
l’article R. 611-19 du Code de commerce.
[72] Conformément aux dispositions de
l’article L. 611-14 du Code de commerce. La rémunération pourra comporter une
partie fixe rémunérant les diligences, le plus souvent par référence à un taux
horaire, et une partie variable rémunérant, sous forme d’honoraire de résultat,
non liée au montant des abandons de créances consentis par les créanciers.
[73] La loi ne réservant
cette mission à aucune profession réglementée particulière, il s’agit en
général d’administrateurs ou de mandataires judiciaires inscrits sur la liste
nationale. Voir à ce sujet, F-X. Lucas in Manuel de droit de la faillite, Presses
Universitaires de France (P.U.F), Collection Droit fondamental, 1ère
édition, Novembre 2016.
[74] Voir l’article R. 611-20
du Code de commerce.
[75] L’obligation de confidentialité
est énoncé à l’article L. 611-15 du Code de commerce qui dispose que « toute personne qui est appelée à la
procédure de conciliation ou à un mandat ad
hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la
confidentialité ». Là se trouve la seule règle impérative commune aux
mandats amiables. Le mandataire ad hoc
(ou le conciliateur), pas même avec l’accord du débiteur, ne saurait faire état
des circonstances dans lesquelles s’est déroulée le mandat ad hoc (ou la conciliation) en vue de stigmatiser l’attitude d’une
banque dont la responsabilité est recherchée. Et la Chambre commerciale de la
Cour de cassation a ajouté, dans
un arrêt en date du 15 décembre 2015,
(n° 14-11500), que les personnes soumises à un devoir de confidentialité
ainsi que les tiers, doivent s’abstenir de divulguer des informations
confidentielles relatives à la prévention des difficultés des entreprises en
application de l’article L. 611-15 du Code de commerce.
[76] Voir en ce sens, B.
JADAUD in « Le règlement
conventionnel des difficultés des entreprises par un mandataire ad hoc », in Prospectives du droit économique, Dialogues avec M. Jeantin,
Dalloz, 1999, p. 419 et suivants.
[77] Il n’échappe pas aux
nullités de la période suspecte en cas d’ouverture d’une procédure de
redressement ou de liquidation judicaires subséquente.
[78] Le mandataire ad hoc faisant un travail préparatoire
pour la conciliation et pouvant en cela devenir conciliateur.
[79] Voir F. MACORIG-VENIER in « Du règlement amiable à la
conciliation », Revue des procédures
collectives, 2006, p. 352 ainsi que T. MONTERAN in « Présentation de la prévention et de la procédure de
conciliation », Gazette du Palais,
Septembre 2005, p. 8.
[80] A ce sujet, voir C.
SAINT-ALARY-HOUIN in « La
procédure de conciliation », Revue
des procédures collectives, 2006, 169 et suivants.
[81] Le président du tribunal de
commerce est saisi lorsque le débiteur est commerçant ou artisan et celui du
tribunal de grande instance, dans les autres cas. La procédure de conciliation
est régie par les articles L. 611-4 à L. 611-12 et R. 611-22 à R. 611-46 du
Code de commerce.
[82] Comme en dispose
l’article L. 611-6 du Code de commerce.
[83] Conformément aux
dispositions de l’article L. 611-7 du Code de commerce.
[84] Voir à ce sujet, C.
DELATTRE in « Prévention :
amélioration de la conciliation », Revue
des procédures collectives, 2009, p. 37 ; T. MONTÉRAN in « La réforme de la prévention
des difficultés », D. 2009, p. 639
et C. SAINT-ALARY-HOUIN in « La
réforme de la prévention et du traitement amiable des difficultés »,
dossier, Droit et Patrimoine, Juillet
2014, p. 40.
[85] Le débiteur, personne
physique ou morale, qui en sollicite le bénéfice doit exercer une activité
commerciale ou artisanale ou peut-être une personne morale de droit privé ou
une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y
compris une profession libérale (conformément aux dispositions des articles L. 611-4
et L. 611-5 du Code de commerce).
[86] Les agriculteurs bénéficient de
la procédure prévue aux articles L. 351-1 à L. 351-7 du Code rural et de la
pêche maritime. Le règlement amiable des exploitations agricoles (préalable
obligé à l’ouverture d’une procédure collective à l’initiative d’un créancier)
conserve une certaine spécificité bien que son régime juridique ait été
rapproché de la procédure de conciliation applicable aux entreprises.
[87] Comme en dispose
l’article L. 611-4 du Code de commerce. À ce sujet, voir B. GRELON in « Prévention et cessation des
paiements », in Mélanges en
l’honneur de Daniel Tricot, Dalloz,
2011, p. 423 et suivants.
[88] Le débiteur y expose sa
situation économique, financière, sociale et patrimoniale, ses besoins de
financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d’y faire face (conformément
aux dispositions de l’article L. 611-6 du Code de commerce).
[89] La décision ouvrant la
procédure de conciliation est communiquée au ministère public et, le cas
échéant, au commissaire aux comptes du débiteur ainsi qu’à l’ordre professionnel
ou à l’autorité compétente dont il relève lorsqu’il exerce une profession
libérale.
[90] Par ordonnance du
président, communiquée au ministère public, en fonction des diligences
réellement effectuées.
[91] À l’instar du mandataire ad hoc (cf. Supra).
[92] Lorsque la durée de la procédure
est expirée, la mission du conciliateur ainsi que la procédure prennent fin de
plein droit et une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les trois
mois qui suivent (comme en dispose l’article L. 611-6 alinéa 2 du Code de
commerce).
[93] Comme en dispose
l’article L. 611-7 alinéa 1er du Code de commerce.
[94] Idem.
[95] Si cette mission doit prendre la
forme d’un plan de cession arrêté dans le cadre d’une procédure collective
subséquente, il faudra aussi recueillir l’avis des créanciers participants sur
une telle mission de sélection anticipée d’un repreneur, qui permet de tenir en
échec les règles de droit commun relatives à la mise en concurrence des offres
à l’occasion de la préparation d’un plan de cession.
[96] A ce sujet, voir T.
MONTÉRAN et M. MIEULLE in « Le
vade-mecum du plan de cession « prepack » », Bulletin Joly Entreprises en difficulté,
1er mai 2015, n° 3, p. 164.
[97] Largement accrues par
l’ordonnance de 2014. A ce sujet, voir C. DELATTRE et E. ETIENNE-MARTIN in « Prévention : le mandat ad hoc et la conciliation plus efficaces
et plus accessibles ? », in 2014 :
un nouveau souffle pour les procédures collectives, Revue des procédures collectives, mars-avril 2014, n° 15, p. 37.
[98] La paralysie des clauses restreignant
l’accès aux procédures amiables et imposant la prise en charge du coût de la
restructuration. L’article L. 611-16 du Code de commerce répute non écrite
toute clause mettant à la charge du débiteur les honoraires du conseil auquel
le créancier a fait appel dans le cadre d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation, au-delà d’une quote-part, qu’un
arrêté du 25 juillet 2014 a fixée aux trois quarts desdits honoraires.
[99] Pour faciliter cette
participation des institutions financières et sociales à l’accord amiable,
l’article L. 611-7 du Code de commerce prévoit que les créanciers publics « peuvent consentir des remises de
dettes dans les conditions fixées à l’article L. 626-6 » du Code de
commerce ainsi que des cessions de rang de privilège ou d’hypothèques ou
l’abandon de ces sûretés.
[100] L’article L. 611-17 du
Code de commerce prévoit en effet qu’ « au
cours de la procédure, le débiteur, mis en demeure ou poursuivi par un
créancier, peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application des
articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil ». Le débiteur, tout comme ses
garants, peuvent ainsi bénéficier de délais de grâce.
[101] En ce sens, voir I.
ROHART-MESSAGER in « L’amélioration
de la prévention », Gazette du
Palais, 7 mars 2009, n° 66, p. 5.
[102] Le débiteur ne
parviendra à la conclusion d’un accord de conciliation que s’il présente un
plan solide, comportant des dispositions économiques et financières, pour
mettre fin à ses difficultés.
[103] Les poursuites des
créanciers parties à l’accord sont suspendues (comme en dispose l’article L. 611-10-1
du Code de commerce) et le débiteur doit exécuter tous les engagements qu’il a
souscrits dans l’accord de conciliation.
[104] Sauf à l’égard des
garants, « personnes coobligées ou
ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en
garantie peuvent se prévaloir des mesures accordées au débiteur ainsi que des
dispositions de l’accord constaté ou homologué » (comme en dispose
l’article L. 611-10-2 du Code de commerce).
[105] Conformément aux dispositions
de l’article L. 611-8 du Code de commerce.
[106] Comme en dispose
l’article L. 611-8, II du Code de commerce.
[107] Les représentants du
personnel sont informés du contenu de l’accord au moment de la demande
d’homologation.
[108] Conformément aux
dispositions de l’article L. 611-9 alinéa 1er du Code de commerce.
[109] Comme en dispose
l’article L. 611-11 du Code de commerce. Voir à ce sujet, P‑M. LE CORRE in « Le privilège de
conciliation », Gazette du Palais,
7-8 septembre 2005, p. 50 et suivants.
[110] Voir en ce sens les
articles L. 622-17 et L. 641-13 du Code de commerce.
[111] Comme en dispose
l’article L. 626-20-I, 3° du Code de commerce.
[112] Conformément aux
dispositions de l’article L. 631-8, alinéa 2 du Code de commerce.
[113] Voir l’article L. 611-10-2,
alinéa 2 du Code de commerce.
[114] Les personnes appelées à
l’audience d’homologation peuvent prendre connaissance au greffe de l’accord de
conciliation homologué, lequel est transmis au commissaire aux comptes du
débiteur et communiqué au ministère public tandis qu’un avis est inséré au BODACC
et dans un journal d’annonces légales, de façon à permettre à tout intéressé de
prendre connaissance au greffe, non pas de l’accord, mais du jugement qui
l’homologue.
[115] Voir S. RAVENNE in « La résolution de l’accord de
conciliation », Revue des procédures
collectives, 2009, Etudes, p. 11, n° 10.
[116] Comme en dispose
l’article L. 611-12 du Code de commerce.
[117] La Chambre commerciale
de la Cour de cassation dans un arrêt en date du 22 septembre 2015 (n° 14-17377) a souligné le caractère
non contraignant des négociations faites dans le cadre des mandats
amiables (mandat ad hoc et procédure
de conciliation). Dans cet arrêt, la Cour refuse de considérer qu’une banque
avait abusé de « son droit de
refuser la renégociation du crédit » et consacre le principe selon
lequel « le créancier ayant
participé à des négociations dans le cadre d’une procédure de mandat ad hoc
n’est pas tenu d’accepter les propositions du mandataire ad hoc, son refus
n’étant pas constitutif d’une faute ». Dans cette affaire, le dirigeant caution
faisait grief à une banque, au bénéfice de laquelle il avait donné sa garantie,
d’avoir refusé de signer un protocole de restructuration négocié sous l’égide
d’un mandataire ad hoc, ce qui, selon lui, avait précipité l’échec du
mandat et contraint la société débitrice à déclarer la cessation de ses
paiements. Le droit au refus est ainsi consacré. Là réside la limite
essentielle à l’efficacité de ces procédures amiables : les créanciers ne
sont en aucune manière tenus d’y participer et ils sont libres de ne pas donner
suite aux propositions qui leur sont adressées (consécration de la liberté
contractuelle).
[118] La procédure de
sauvegarde, régie par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, modifiée par les
ordonnances n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 et n° 2014-326 du 12 mars 2014,
est codifiée aux articles L.620-1 à L.627-4 du Code de commerce.
[119] En ce sens, voir P. ROUSSEL-GALLE
in « La procédure de sauvegarde.
Quand et pourquoi se mettre sous la protection de la justice », JCP E 2006, 2437.
[120] Voir à ce sujet, P.
DELMOTTE in « L’accès au juge
dans les procédures collectives », LPA,
28 novembre 2008, p. 50.
[121] Voir C.
SAINT-ALARY-HOUIN in
« L’ouverture de la procédure de sauvegarde », Revue des procédures collectives, 2008, 85 et suivants, n° 2.
[122] Voir M-H. MONSÈRIÉ-BON in « Le périmètre quant aux
personnes des procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation
judiciaires », Revue des procédures
collectives, 2011, Dossier 3.
[123] Voir B. SAINTOURENS in « Les conditions d’ouverture des
procédures après l’ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des
entreprises en difficulté », Revue
des procédures collectives, 2009, p. 40.
[124] Comme en dispose
l’article L. 620-2 du Code de commerce. Voir également S. RÉTIF in « L’extension des procédures
collectives aux professions libérales », Droit et Patrimoine, 2006, 95 et suivants et G. TEBOUL in « L’entreprise éligible », RLDA, Juin 2009, 92 et suivants.
[125] Voir S. RÉTIF in « Professions libérales et
procédures collectives », Juris-Classeur,
Procédures collectives, Fascicule 1750, Juillet 2011.
[126] Conformément aux
dispositions de l’article L. 620-2 du Code de commerce.
[127] Comme en dispose
l’article L. 620-1 du Code de commerce.
[128] La cessation des
paiements est la situation d’une entreprise qui est « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son
actif disponible » (comme en dispose l’article L. 631-1 du Code de
commerce). Elle constitue un obstacle à l’ouverture d’une procédure de
sauvegarde et il revient au débiteur de prouver qu’il n’est pas en état de
cessation des paiements s’il veut avoir accès à la sauvegarde. Voir à ce sujet,
J. VALLANSAN in « Que reste-t-il
de la cessation des paiements ? », in « Que reste-t-il des principes traditionnels des procédures
collectives face au morcellement du traitement de la défaillance ? »,
Colloque CERDCACE Université Paris Ouest-Nanterre-La Défense, Revue des procédures collectives,
Mai/Juin 2012, Dossier n° 12, art. 13, n° 11.
[129] S’il n’y a aucune
exigence quant à la nature des difficultés rencontrées, il faut cependant
qu’elles soient d’une certaine gravité, justifiant que le débiteur ne puisse
les surmonter seul. Voir P. Pétel in « Le critère d’ouverture de la
sauvegarde », BJE, Septembre
2012, n° 159, p. 308.
[130] Cass.com., 8 mars 2011, n° 10-13988, 10-13989, 10-13990. Voir B. GRELON in Note
sous Cass.com., 8 mars 2011, n° 10-13990, « La loi de
sauvegarde, prise à la lettre : à propos de l’arrêt Cœur Défense », Revue des sociétés, 2011, p. 404 ainsi que F. REILLE in Note sous Cass.com., 8 mars 2011, n° 10-13990,
« Conditions d’ouverture de procédure de sauvegarde : la défense de
la raison dans une affaire de « cœur » », Gazette du Palais, 2 avril 2011, n° 92, p. 7.
[131] Voir M. MENJUCQ in « L’épilogue de l’affaire Cœur
Défense sur les conditions de l’ouverture de la sauvegarde », Revue des procédures collectives, Mars
2012, n° 2, Etude 7 et L-C. HENRY in « Cœur
Défense, suite et fin... », Lettre
d’actualité des Procédures collectives civiles et commerciales, Mars 2012,
n° 4, repère 50.
[132] Voir D. PORACCHIA in
Note sous Cass.com., 5 avril 2011, n° 10-16496, « Retour rapide sur la figure bien connue de la
confusion des patrimoines », Bulletin Joly Sociétés, 1er
juillet 2011, n° 7, p.586 et J. VALLANSAN in Difficultés des entreprises, 6ème édition, LexisNexis,
collection « Litec Professionnels », 2012.
[133] Voir par exemple, F. REILLE in Note sous Cass.com., 11 mars 2008, n° 06-19968, « La finalité de l’action en établissement de la
fictivité d’une société à l'épreuve de l’ouverture d’une procédure
collective », Bulletin Joly Sociétés, 1er juillet 2008, n° 7,
p. 615.
[134] Comme en dispose
l’article L. 621-2 alinéa 2 du Code de commerce.
[135] Comme en dispose
l’article L. 620-1 du Code de commerce.
[136] Conformément aux
dispositions de l’article R. 621-1 du Code de commerce.
[137] Voir l’article L. 621-1
du Code de commerce. En outre, des précautions supplémentaires sont prises
lorsque le débiteur a sollicité auparavant la désignation d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur.
[138] Comme en dispose
l’article R. 621-4 du Code de commerce.
[139] Voir l’article L. 621-3
du Code de commerce.
[140] Par une bonne
répartition des pouvoirs entre le débiteur et l’administrateur, par un
financement de l’activité à travers la vente de certains biens ou par la
poursuite des contrats en cours.
[141] Via la règle de l’arrêt des poursuites individuelles et des
procédures d’exécution (voir l’article L. 622-21 du Code de commerce) et le
principe d’interdiction des paiements (de l’article L. 622-7 du Code de
commerce) notamment.
[142] Tant son passif, par la
déclaration des créances que son actif, en le préservant et en le reconstituant
malgré des éventuelles revendications et demandes en restitution.
[143] Celui de « faciliter la réorganisation de
l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le
maintien de l’emploi et l’apurement du passif » (comme en dispose
l’article L.620-1 alinéa 1er du Code de commerce).
[144] Voir C. LEBEL in « Les plans de sauvegarde et de
redressement dans l'ordonnance du 18 décembre 2008 », Gazette du Palais, 7 mars 2009, n° 66, p. 46.
[145] A ce sujet, voir C.
PEROT-REBOUL in « Les plans dans
la loi de sauvegarde des entreprises », Petites affiches, 17 février 2006,
n° 35, p. 30.
[146] Après consultation des
créanciers, avec ou sans comité, sur les délais de paiements et remises de
dettes ; des associés et des représentants du personnel. Voir R. DAMMANN
et G. PODEUR in « Les enjeux de
la réforme des comités de créanciers », JCP E 2009, 2094.
[147] Voir G. BLANC in « Le plan de sauvegarde », Revue des procédures collectives, 2006,
182 et suivants et F-X. Lucas
in « Du plan de continuation au plan de sauvegarde, la
restructuration de l’entreprise », RLDA,
suppl. 2005, 35.
[148] Voir P.-M. LE CORRE in « La résolution du plan de
sauvegarde et du plan de redressement », Gazette du Palais, 21 juillet 2015, n° 202, p. 32.
[149] Voir B. GRELON in « La loi de
sauvegarde revisitée par la loi n° 2010-1249 dite de « régulation bancaire et
financière » en date du 22 octobre 2010 », Revue des sociétés, 2011, p. 7.
[150] En introduisant les
articles L. 628-1 à L. 628-7 du Code de commerce.
[151] Voir en ce sens, H.
BOURBOULOUX et G. COUTURIER in « La
consécration de la sauvegarde financière de l’entreprise », BJE 2011, 48 et suivants et, R. DAMMANN
et G. PODEUR in « Sauvegarde
financière, le « prepack » à la française », JCP E 2011, 1.
[152] Voir F. MACORIG-VENIER in « La procédure de conciliation,
antichambre de la sauvegarde financière accélérée », RTD com. 2010, 781. La SFA présente une double utilité : elle
est une menace pour faire aboutir un accord de conciliation et, en cas de refus
d’un créancier financier, elle permet d’imposer aux créanciers minoritaires la
volonté de la majorité.
[153] Si bien que la procédure
de sauvegarde accélérée est une espèce de sauvegarde et la procédure de
sauvegarde financière accélérée, une espèce de sauvegarde accélérée. Voir à ce
sujet, C. SAINT-ALARY-HOUIN in « De
la procédure de sauvegarde financière accélérée à la procédure de sauvegarde
accélérée : de la SFA à la PSA ! », Revue des procédures collectives, 2/2014, dossier 17.
[154] Il faut une procédure de
conciliation en cours et une entreprise atteignant certains seuils (soit un
minimum d’effectif salarié (au moins 20 salariés), soit un montant minimum de
chiffre d’affaires (3 millions d’euros HT) soit une valorisation minimum de
leurs actifs (1,5 million d’euros de total de bilan)). L’ordonnance de 2014 a
même précisé que la circonstance que le débiteur soit en cessation des
paiements ne fait pas obstacle à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde
accélérée à la condition que cette situation ne précède pas de plus de 45 jours
la date de la demande d’ouverture de la procédure de conciliation.
[155] Grâce à l’éviction de
certaines règles de la sauvegarde et à un resserrement des délais.
[156] À tous les créanciers
devant déclarer, c’est-à-dire tous les créanciers dont la créance est née avant
l’ouverture de la procédure, ainsi qu’à tous les cocontractants.
[157] En ce sens, voir F-X. Lucas in Manuel de droit de la faillite, Presses Universitaires de
France (P.U.F), Collection Droit fondamental, 1ère édition, Novembre
2016.
[158] Comme en dispose l’article L. 628-9
du Code de commerce. La procédure a alors des effets limités aux créanciers
financiers.
[159] Conformément aux
dispositions de l’article L. 631-1 du Code de commerce.
[160] En ce sens, voir G.
BERTHELOT in « La cessation des
paiements, une notion déterminante et perfectible », JCP E, 2008, 2232.
[161] Comme en dispose
l’article L.631-1 alinéa 2 du Code de commerce.
[162] En ce sens, voir E.
MOUIAL-BASSILANA et L-C. HENRY in
« L’agencement des différentes procédures instaurées par la loi de
sauvegarde », Petites affiches,
14/06/2007, n° 119, p. 49.
[163] Comme en dispose
l’article L. 640-1 du Code de commerce.
[164] En ce sens, voir D.
VOINOT in Procédures collectives,
Montchrestien, collection « Cours », 2011.
[165] La réglementation de la
période d’observation et celle du plan de redressement sont les mêmes que dans
la procédure de sauvegarde. Voir P. ROUSSEL-GALLE in Entreprises en difficulté, LexisNexis,
2012.
[166] Voir en ce sens F-X. Lucas in Manuel de droit de la
faillite, Presses Universitaires de France (P.U.F), Collection Droit
fondamental, 1ère édition, Novembre 2016.
[167] Disposition qui, en
toute logique, est invraisemblable en procédure de sauvegarde.
[168] Conformément aux
dispositions de l’article L. 631-8 du Code de commerce. Soit, le tribunal la
fixe à la date où le débiteur a été placé dans l’impossibilité de faire face à
son passif exigible avec son actif disponible, étant précisé qu’il ne peut la
fixer à une date antérieure de plus de 18 mois à la date du jugement
d’ouverture, soit, à défaut de détermination de cette date, la cessation des
paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d’ouverture.
[169] Voir L. AYNÈS, P. CROCQ, P.
DELEBECQUE et G. MARRAUD DES GROTTES in
« Les nullités de la période suspecte », in Lamy Droit des Suretés, 2012, Etude n° 284-95.
[170] Via la déclaration du débiteur qui demande l’ouverture de la
procédure au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des
paiements, s’il n’a pas dans ce délai demandé l’ouverture d’une procédure de
conciliation.
[171] Voir sur ce point, F-X. Lucas in « L’assignation téméraire en redressement
judiciaire », in Mélanges
AEDBF-France, T. II, La revue Banque,
1999, p. 271 et suivants.
[172] Voir C. SAINT-ALARY-HOUIN in Le droit des entreprises en difficulté,
Montchrestien, Précis Domat, 9ème édition, 2014.
[173] Des règles tenant à la
réduction des pouvoirs de gestion, à l’atteinte aux droits patrimoniaux du
débiteur et des dirigeants (altération des droits sociaux, prisée des biens du
débiteur) et à la situation des garants, à certains égards, amoindrie.
[174] Voir J. VALLANSAN in Difficultés des entreprises, 6ème
édition, LexisNexis, collection « Litec Professionnels », 2012.
[175] Voir P. MORVAN in « Le droit social dans la
réforme du droit des entreprises en difficulté », JCP E, 2005, 1, 1511.
[176] Voir F. TAQUET in « Le nouveau champ d’application
de l’AGS », Revue des procédures
collectives, 2005, p. 295.
[177] Voir G. WICKER in « La période suspecte après la
loi de sauvegarde des entreprises », Revue
des procédures collectives, 2006, p. 12.
[178] Voir C. VINCENT in « La cession de
l’entreprise : redressement ou liquidation ? », in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procédures ? Quelles responsabilités ? Litec, collection « Colloques et
Débats », 2006, p. 51.
[179] En ce sens, voir P.
CANET in « Premières remarques
sur les modifications apportées par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre
2008 en matière de liquidation judiciaire », Revue des procédures collectives, Janvier 2009, p. 91.
[180] Comme en dispose
l’article L. 641-5 du Code de commerce. Voir également l’article L. 622-10 du
Code de commerce.
[181] Voir l’article L. 626-27
du Code de commerce.
[182] Conformément aux
dispositions de l’article L. 640-4 du Code de commerce.
[183] Comme en dispose
l’article L. 640-1 alinéa 1er du Code de commerce.
[184] Comme en dispose
l’article L. 640-1 alinéa 2 du Code de commerce.
[185] Voir G. COUTURIER in « Le plan de cession,
instrument de restructuration des entreprises défaillantes », Bulletin Joly, 2008, 142.
[186] Voir les articles L. 641-10
et L. 641-11 du Code de commerce.
[187] A ce sujet, voir J. VALLANSAN
in « Le dessaisissement de la
personne physique en liquidation judiciaire », in Mélanges en l’honneur de Daniel Tricot, Dalloz-Litec, 2010, p. 599.
[188] Voir C. MARECHAL in « L’intérêt
collectif des créanciers », Revue
des procédures collectives, n° 3, Mai 2014, étude 10.
[189] À ce sujet, voir J. THÉRON
in « Obstacles à contourner et
modalités de la cession isolée en liquidation judiciaire », BJE, Juillet 2012, p. 253.
[190] Comme en disposent les
articles L. 642-18 et suivants du Code de commerce.
[191] Voir l’article L. 643-1
du Code de commerce.
[192] Voir l’article L. 643-9
du Code de commerce.
[193] Il n’existe plus de
passif exigible, le liquidateur disposant de sommes suffisantes pour
désintéresser tous les créanciers.
[194] Il reste des créanciers impayés
car les fonds obtenus n’ont pas suffi à désintéresser tous les créanciers. Voir
en outre, C. DELATTRE in « La clôture pour insuffisance d'actif
est dorénavant possible nonobstant l’existence d'un actif », Bulletin Joly Entreprises en Difficulté,
1er mai 2014, n° 3, p. 194.
[195] Comme en dispose
l’article L. 643-11 du Code de commerce. À ce sujet, voir C.
SAINT-ALARY-HOUIN in « « Le
rebond » du débiteur en liquidation : vrai ou faux
départ ? », in Mélanges en
l’honneur de Daniel Tricot, Dalloz-Litec,
2011, p. 579.
[196] À ce sujet, voir D.
DEMEYERE in « Les enjeux de la
cession d’entreprise en difficulté », LPA,
30 mai 2012, n° 108, p. 39 ainsi que G. COUTURIER in « Le plan de cession, instrument de restructuration des
entreprises défaillantes », Bulletin
Joly Sociétés, Février 2008, §35, p. 142.
[197] Comme en dispose
l’article L. 642-1 alinéa 2 du Code de commerce. La cession partielle
correspond à la cession d’une branche complète et autonome d’activité.
[198] Conformément aux dispositions
de l’article L. 642-2, II du Code de commerce.
[199] Une quote-part du prix
de cession est affectée par le tribunal à chacun des biens pour la répartition
du prix et l’exercice des droits de préférence.
[200] Comme en dispose
l’article L. 642-11 du Code de commerce.
[201] Voir P-M. LE CORRE in « Le nouveau visage de la
liquidation judiciaire simplifiée », D.
2009, p. 677.
[202] Conformément aux
dispositions de l’article L. 641-2 du Code de commerce.
[203] Comme en dispose
l’article L. 644-1 du Code de commerce.
[204] Comme en dispose
l’article L. 644-6 du Code de commerce.
[205] Au sens de l’article
L.645-1 du Code de commerce.
[206] Voir F-X. Lucas in « Réflexions sur l’impécuniosité », LPA, 20 juin 2014, n° 123, p. 7.
[207] Voir M. ANDRÉ et
L-C. HENRY in « La nouvelle procédure de rétablissement », Revue des procédures collectives, 1er
juillet 2014, n° 4, p. 54-58.
[208] Voir M. SÉNÉCHAL in « Le rétablissement
professionnel par effacement de certaines dettes », BJE, Mai/Juin 2014, p. 196.
[209] Comme en dispose
l’article L. 645-2 du Code de commerce.
[210] Conformément aux
dispositions de l’article L. 645-3 du Code de commerce.
[211] En ce sens, voir F.
REILLE in « Une nouvelle
procédure qui n’en est pas une : le rétablissement professionnel », Revue des procédures collectives,
2/2014, dossier 22.
[212] La procédure de
rétablissement professionnel est ouverte pour une durée de quatre mois sans
possibilité de prolongation.
[213] Comme en dispose
l’article L. 645-11 du Code de commerce.
[214] Par cette disposition,
le débiteur échappe à la liquidation judiciaire et est débarrassé de son
passif.
[215] Voir en ce sens F-X. Lucas in Manuel de droit de la faillite, Presses Universitaires de
France (P.U.F), Collection Droit fondamental, 1ère édition, Novembre
2016.