L’altération des droits des créanciers
Par Eric SIMON-MICHEL, doctorant
à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.
Le
droit français des procédures collectives a connu une révolution copernicienne.
D’un droit soucieux de préserver les intérêts des créanciers victimes de la
défaillance de leur débiteur, et dont la dénomination de droit des
« faillites » résonnait comme une injure dans l’imagination
populaire, la France est passée à un droit des « entreprises en
difficulté » dont l’ambition est de sauver les entreprises, fût-ce au prix
du sacrifice des créanciers. La bienveillance du législateur français se manifeste
également à l’endroit des entreprises dont les plaies ne peuvent plus être
pansées, par la consécration d’un doit à l’échec dont on veut croire qu’il
fournira au débiteur les conditions d’un nouveau départ. L’humiliation des
créanciers se fait sous le regard d’un législateur leibnizien qui se persuade
que tout est bien dans le meilleur des mondes possibles.
Si le changement de perspective qui vient d’être
esquissé à grands traits ne laisse aucun doute sur l’instrument de
mortification qu’est devenu le droit des procédures collectives à l’égard des
créanciers, il ne permet vraisemblablement pas à un juriste étranger de se
représenter, au plan de la science juridique, la nature exacte des offenses qui
leur sont faites en tant de façons. La description des atteintes éprouvées par
les créanciers suppose de connaître les prérogatives qui leur sont
traditionnellement reconnues par le droit français en dehors de toute procédure
collective. Le cadre restreint de cet article conduit naturellement à se
limiter aux principes essentiels.
Le Code civil accorde une grande importance au
caractère obligatoire du lien juridique qui unit le créancier à son débiteur.
En effet, si le droit de créance est doté d’un effet personnel permettant au
créancier d’exiger de son débiteur qu’il exécute la prestation promise, il est
également pourvu d’un effet réel autorisant le créancier victime d’une
inexécution à se payer sur les biens de son débiteur en procédant à une saisie
de l’un ou plusieurs d’entre eux. Cette possibilité qui est ainsi offerte au
créancier de faire vendre les biens de son débiteur est dénommée « gage
général »[1]. Le gage
général constitue une véritable garantie pour le créancier : en
contractant un engagement, le débiteur affecte tous ses biens à la garantie de
sa dette. On pourrait toutefois concevoir que les biens du débiteur fussent
insuffisants pour répondre de sa dette. La réparation de l’inexécution serait
alors une chimère. Mais le Code civil déjoue cette difficulté en permettant au
créancier de saisir les biens futurs qui échoiraient au débiteur[2]. L’idée
d’un retour à meilleure fortune est donc bien ancrée dans le droit
français : un débiteur impécunieux peut être amené à répondre de ses
dettes si la consistance de son patrimoine s’améliore.
Un concept est placé au cœur de la théorie du gage
général. Il s’agit du principe d’égalité. Qu’un créancier constate
l’inexécution de son débiteur, qu’il entreprenne une procédure de saisie ;
tout autre créancier pourra le rejoindre dans sa démarche, non en procédant à
une nouvelle saisie, ce qui serait source d’inutiles complications, mais en se
joignant à la procédure déjà entamée au moyen d’une déclaration de créance[3]. Il est
remarquable que le Code civil exprime des perspectives si vastes en de si
courtes phrases. Il faut en effet déduire que toute procédure de saisie est
nécessairement collective[4] et que
la déclaration de créance constitue le vecteur de mise en œuvre du principe
d’égalité. Il faut également comprendre que le principe d’égalité renferme une
égalité dans la perte : si le prix est insuffisant, chaque créancier
participera à sa propre perte à proportion de sa créance. Qu’advient-il si un
créancier omet de déclarer sa créance ? Le créancier sera déchu du droit
de participer à la distribution du prix[5] mais
l’existence même de sa créance ne sera pas menacée.
Il faut ajouter que le créancier est maître du
destin de sa créance : le débiteur ne peut jamais lui imposer de recevoir
autre chose que ce qui lui est dû[6]. De la
même manière, le débiteur ne peut jamais imposer une remise de dette à son
créancier : celle-ci doit toujours être consentie[7]. Le
silence du créancier qui serait observé à la suite à une demande de réduction
de dette de son débiteur, ne vaudrait pas acceptation[8]. Le
sentiment qui domine à l’issue de cette rapide description est celui d’un
créancier en situation de force : il peut saisir les biens de son débiteur
et ne peut être contraint par son débiteur ou par un autre créancier à une
modification de ses prérogatives.
Au vrai, la position du droit français est plus
équilibrée que ce qui vient d’être présenté. Le législateur contemporain, empli
de commisération à l’égard des débiteurs, consacre selon une formule devenue
fameuse, un véritable « droit de ne
pas payer ses dettes »[9]. La
mesure la plus emblématique réside dans la possibilité qui est offerte à tout
débiteur d’une somme d’argent de saisir le juge afin de bénéficier d’un délai
de paiement d’une durée maximale de deux années[10]. Cette
protection judiciaire aboutit nécessairement à une suspension de la poursuite
qui avait pu être engagée par le créancier[11]. Pour
quelle raison le législateur a-t-il souhaité modifier l’équilibre qui avait été
atteint par le Code civil de 1804 ? Plusieurs facteurs ont certainement joué en
faveur de cette tendance : on pourrait citer des motifs d’équité, invoquer
l’intérêt général, ou se référer au droit au respect de ses biens dont le
débiteur bénéficie à l’instar de tout propriétaire[12]. Il
semble cependant que la cause première de la compassion du législateur réside
dans le phénomène d’endettement généralisé qui caractérise le patrimoine des
français : la banalisation de l’endettement impose au législateur
d’élaborer un statut à la fois préventif et curatif de la dette[13]. Si l’on
devait pasticher un célèbre adage -Error communis facit jus :
l’erreur commune fait le droit-, on pourrait sans doute dire que l’endettement
commun fait le droit. Quoi qu’il en soit, on comprend que le droit français
peut considérablement limiter les prérogatives des créanciers en dehors de
toute procédure collective.
Ceci nous conduit à l’objet de cet article
consacré à l’altération des droits des créanciers lorsque le débiteur fait
l’objet d’une procédure collective. Précisons d’emblée que le phénomène
d’endettement généralisé des particuliers que nous avons précédemment évoqué
est observé à plus forte raison encore dans le tissu entrepreneurial français.
L’économie de marché ainsi que le système financier reposent sur l’endettement
en tant que mode généralisé de financement de toute activité économique[14]. Ce
facteur a évidemment joué dans l’évolution du droit français des procédures
collectives[15].
Il ne faut pas qu’on s’attende à trouver ici une
présentation érudite des atteintes subies par les créanciers. Mille
circonstances intéressantes pour les juristes français se perdent aux yeux du
droit comparé. On ne s’attachera donc, dans cet article, qu’à ce qui peut
dépeindre les altérations qui sont les plus révélatrices des orientations
prises par le droit français. Le lecteur étranger sera peut-être surpris de ne
trouver aucun développement sur les salariés. La raison en est
simple : la France s’est dotée dès 1973 d’un système de mutualisation du
risque reposant sur une solidarité interpatronale
obligatoire. L’association nationale pour la gestion du régime d’assurance et
des créances des salariés, plus communément appelée A.G.S., a pour mission
d’avancer les fonds nécessaires au règlement des créances de salaires[16]. Il
revient ensuite à l’A.G.S., subrogée dans les créances et les privilèges des
salariés, de récupérer les avances ainsi faites en intervenant dans le cadre de
la procédure collective[17].
L’altération se définit comme une modification
ôtant une partie des qualités premières d’une chose[18]. Le
droit des procédures collectives se prête particulièrement bien à l’étude de la
dégradation des droits des créanciers. Nous présenterons les atteintes qui leur
sont infligées en distinguant les deux types de procédure collective qui sont
organisées par le droit français : la procédure de mise en œuvre du gage
général que constitue la liquidation judiciaire (I) et les procédures de
protection contre la mise en œuvre du gage général que sont la sauvegarde et le
redressement judiciaire (II). Ces deux thèmes seront exposés en conservant à
l’esprit une idée-mère : dans quelle mesure l’altération qui est portée
aux droits des créanciers est-elle équilibrée par rapport aux faveurs qui sont
accordées au débiteur ?
La liquidation judiciaire
est ouverte à toute personne physique ayant une activité économique
indépendante ainsi qu’à toute personne morale de droit privé en cessation des
paiements et dont le redressement est manifestement impossible[19] . A première vue, la procédure de liquidation judiciaire
devrait être dirigée dans l’intérêt des créanciers : l’entreprise étant
exsangue, il ne s’agit plus de la sauver mais d’organiser les moyens
nécessaires à l’indemnisation des créanciers au moyen de la réalisation des
actifs. Cependant, les faits montrent que l’objectif de la liquidation
judiciaire n’est pas tant de payer les créanciers que de mettre fin à
l’activité de l’entreprise. A cet égard, la discipline collective à laquelle
tous les créanciers doivent se soumettre (A) offre un environnement juridique
propice à l’apurement du passif qui se prépare (B).
Global
entrepreneurs interested in expanding their businesses do not make only
economic calculations. They make legal calculations, as well, based on the laws
in force in each jurisdiction. They also pay attention to the manner in which
the law has been applied by the courts.
L’ouverture d’une
procédure collective entraîne la paralysie des attributs du droit de créance (1°)
et transforme certains droits des créanciers en de véritables devoirs (2°).
L’ouverture d’une
liquidation judiciaire se caractérise par une immobilisation immédiate des
prérogatives des créanciers antérieurs. En principe, tout créancier a droit au
paiement et, s’il n’est pas payé, peut exercer des poursuites contre son
débiteur afin d’obtenir réparation de l’inexécution. Or, l’ouverture de la
liquidation judiciaire entraîne de plein droit une interdiction des paiements[20] ainsi qu’une interdiction
des poursuites[21]. Cette altération est très
profonde puisqu’elle touche à la définition même du droit de créance. Les
créanciers auraient-ils des raisons de se plaindre du traitement qui leur est
infligé par le droit français ? Une réponse négative paraît s’imposer :
l’interdiction des paiements correspond en réalité à une règle de protection
des créanciers. Il serait en effet dangereux que le débiteur, dans un contexte
de pénurie, payât un créancier de son choix dès la première rentrée d’argent.
Pour assurer l’égalité entre les créanciers, la loi interdit les paiements sous
peine de nullité. L’impressionnante altération aux attributs du droit de
créance qui résulte de l’interdiction des paiements paraît donc être justifiée
et équilibrée car elle a pour but de protéger les créanciers en assurant
l’égalité[22]. Notons enfin que ni les
créanciers publics ni les créanciers titulaires de sûretés réelles n’échappent
à l’interdiction du paiement des créances antérieures.
Le fonctionnement d’une
procédure collective serait excessivement compliqué si les créanciers
antérieurs dussent exercer en parallèle des procédures de saisies
individuelles. La suspension des poursuites prévue par le droit français peut
ainsi se justifier par une règle d’organisation de la procédure collective pour
laquelle la France n’a pas à rougir de honte : la suspension des
poursuites est en effet considérée comme un principe d’ordre public interne et
international[23]. La loi prévoit toutefois
une mesure de faveur en direction des créanciers inscrits ainsi que du Trésor
Public en les autorisant à exercer des poursuites individuelles si le
liquidateur judiciaire n’a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans
un délai de trois mois à compter du jugement d’ouverture[24].
Les atteintes qui
viennent d’être examinées sont impressionnantes mais cela serait sans doute
faire un mauvais procès au droit français que de le critiquer sur ce terrain.
La discipline collective ainsi instaurée favorise le déroulement de la
procédure et contribue finalement à créer un « cadre rassurant » pour les créanciers[25]. Les conditions dans
lesquelles le patrimoine du débiteur est vérifié pendant le déroulement de la
liquidation judiciaire appellent davantage de réserves.
Le bon déroulement d’une
liquidation judiciaire suppose de connaître le passif du débiteur mais
également de connaître son actif réalisable. La déclaration des créances[26] est la procédure qui permet
de connaitre le passif tandis que la procédure de revendication[27] est celle qui permet de
déterminer, parmi les meubles en la possession du débiteur, ceux qui lui
appartiennent. Le droit français est sans doute trop rigoureux avec les
créanciers dans ces deux étapes.
La déclaration de créance
est la procédure par laquelle un créancier fait connaitre son droit de créance
à la procédure collective afin de pouvoir participer à la distribution du prix
de vente des biens[28]. Le droit français prévoit
que les créanciers doivent déclarer leur créance dans un délai de deux mois à compter
de la mesure de publicité du jugement[29].
Tous les créanciers antérieurs et postérieurs « non utiles » sont
concernés par la déclaration de créance, y compris les créanciers publics[30]. Considérée en elle-même,
la déclaration de créance n’est pas une altération des droits du
créancier : elle constitue au contraire la mise en œuvre du principe
d’égalité qui figure au cœur du gage général. C’est toutefois la sanction qui
est attachée à l’absence de déclaration qui entraîne une altération aux droits
des créanciers. Jusqu’en 1985, le droit français était relativement clément
avec les créanciers et l’on pouvait considérer que la déclaration de
créance était un acte conservatoire, relativement anodin[31].
Pour le dire autrement, la déclaration de créance était un droit et non un
devoir. La loi de 1985 a renversé tous ses principes en prévoyant l’extinction
des créances non déclarées[32]. Cette « peine de
mort » des créances a certainement pesé lourd dans la réputation du droit
français des procédures collectives. Il est en effet difficile de justifier
l’anéantissement d’une créance dans une procédure qui ne vise pas à sauver
l’activité et l’emploi[33]. En réalité, le législateur
français a fait du délai de déclaration de créance un puissant moyen d’apurer
le passif de l’entreprise[34]…
La loi de sauvegarde de
2005 a supprimé la sanction de l’extinction pour lui substituer
l’inopposabilité. Pourquoi cette modification ? Nul ne le sait
véritablement dans la mesure où les travaux parlementaires ne contiennent pas
de précision décisive. On peut toutefois penser que le législateur a été
sensible au risque d’une critique sur le fondement des droits
fondamentaux : une créance peut en effet être vue comme un bien sur lequel
le créancier dispose d’un véritable droit de propriété[35].
Le risque d’une critique sur le fondement de l’expropriation ne paraissait pas
exclu[36]. Au reste, il n’est pas
certain que le sort du créancier ait été grandement amélioré : dans les
faits l’inopposabilité correspond pratiquement à une extinction[37]. Il faut retenir que le
droit des procédures collectives modernes a transformé la procédure de
déclaration des créances. Il a transformé un simple droit mettant en œuvre le
principe d’égalité en un véritable devoir assorti d’une terrible
sanction : l’inopposabilité de la créance. Ajoutons toutefois qu’une
mesure récente est susceptible d’améliorer le sort du créancier en
instituant une déclaration de créance par le débiteur pour le compte du
créancier[38].
Les créanciers sont
également malmenés par la procédure de revendication[39].
Là encore, le droit des procédures collectives transforme l’exercice d’un droit
en un devoir. Pour bien le comprendre, il faut rappeler que les entreprises
françaises ne sont pas toujours propriétaires de leurs matériels ou de leurs
marchandises : elles louent des matériels, ou acquièrent leurs
marchandises sous réserve de propriété. Concrètement, une entreprise peut
posséder un certain nombre de meubles qui ne lui appartiennent pas, ceux-ci
étant restés la propriété du créancier jusqu’à complet paiement. La logique
veut alors que le propriétaire de ces meubles puisse les reprendre et les faire
ainsi échapper aux ventes que le liquidateur judiciaire organisera. Pour cette
raison, le Code de commerce organise une procédure de revendication des biens meubles.
Mais l’énoncé de la règle surprend immédiatement : les créanciers
disposent d’un délai de trois mois pour faire connaître leur droit de
propriété. S’ils ne respectent pas ce délai, leur droit de propriété sera
inopposable à la procédure collective. Concrètement, le liquidateur judiciaire
pourra vendre les meubles[40]. La question de la
constitutionnalité d’une telle mesure se pose. Ne faut-il pas y voir une
expropriation du créancier-propriétaire ? Ne faut-il pas considérer que ce
texte prescrit le droit de propriété alors que celui-ci est imprescriptible[41] ? La Cour de cassation
refuse pourtant de transmettre au Conseil constitutionnel les questions
prioritaires de constitutionnalité qui lui sont adressées à ce sujet au motif
que l’altération subie par les créanciers est justifiée par l’intérêt général[42].
Admettons que les
créanciers aient déclaré leur créance et qu’ils aient échappé aux affres de la
procédure de revendication. Peuvent-ils entretenir l’espoir d’être
désintéressés dans le cadre des réalisations d’actifs que la liquidation
judiciaire a la charge d’organiser ? Un constat va s’imposer : la
procédure de liquidation judiciaire a surtout pour objectif d’apurer le passif
sans payer les créanciers.
En principe,
l’interdiction des paiements individuels est contrebalancée par la perspective
d’un paiement collectif. Cependant, le faible rendement des procédures de
liquidation judiciaire ne laisse que peu d’espoir aux créanciers (1). La
clôture de procédure pour insuffisance d’actif est alors inévitable, entraînant
avec elle le sacrifice des créanciers au nom du droit au rebond (2).
La question qui nous
paraît essentielle est de déterminer si les prix qui sont obtenus à l’occasion
des ventes sur liquidation judiciaire sont susceptibles de désintéresser les
créanciers, au moins partiellement. Cette donnée est sans doute plus économique
que juridique mais nous pensons qu’elle a toute son importance s’agissant de
juger de la réalité des altérations qui sont subies par les créanciers. Il faut
opérer une distinction entre les deux situations susceptibles de se
produire : une liquidation judiciaire peut en effet donner lieu à des
cessions d’actifs isolés[43] ou à une cession
d’entreprise dans l’hypothèse où l’activité paraît pouvoir être maintenue entre
les mains d’un repreneur[44].
Les cessions d’actifs
isolés peuvent être réalisées dans le cadre d’une adjudication ou d’une vente
de gré à gré. Dans les deux cas, le juge n’a pas pour mission de s’assurer que
le prix de vente est conforme à la valeur vénale. Cela peut se comprendre
s’agissant d’une adjudication dont on sait qu’une mise à prix faible peut
présenter l’avantage d’attirer de nombreux candidats enchérisseurs ; cela
est moins défendable s’agissant d’une vente de gré à gré. Dans les deux cas, le
résultat est souvent celui d’un transfert de propriété moyennant un faible prix[45]. L’adjudication a ceci
d’impitoyable qu’elle opère un effet de purge automatique[46] :
cela signifie que les créanciers inscrits ne peuvent exercer le droit de
surenchère du dixième qui leur est en principe accordé par le Code civil[47]. Ils perdent leur droit de
suite par la même occasion. A l’inverse, la vente de gré à gré autorise les
créanciers inscrits à obtenir un meilleur prix en remettant le bien aux
enchères moyennant un prix majoré du dixième par rapport à celui qui avait été
convenu entre le liquidateur judiciaire et l’acquéreur originel[48]. Il est cependant rare que
les créanciers, déjà éprouvés par la procédure, exercent ce droit. Malgré tout,
l’acquéreur qui voudra se préserver du droit de suite devra mettre en demeure
les créanciers d’avoir à se prononcer sur le prix convenu[49].
A cette circonstance de
faible prix s’ajoute une véritable incertitude quant au rang qui sera
finalement attribué au créancier titulaire d’une sûreté réelle. La situation
mérite une explication : il est fréquent qu’un créancier demande une
sûreté sur un bien appartenant à son débiteur à l’occasion du crédit qui lui
est consenti. Cette constitution de sûretés intervient parfois de nombreuses
années avant que le débiteur ne soit soumis à une procédure collective. La
question est alors de savoir si le rang du créancier sera respecté en cas
d’ouverture d’une liquidation judiciaire. La sécurité du crédit appellerait une
réponse affirmative ; sinon, comment le créancier parviendrait-il à
mesurer son risque de crédit ? Pourtant, le droit français a fait le choix
d’accorder une priorité aux créanciers postérieurs à l’ouverture de la
liquidation judiciaire, le but étant de faciliter le financement de la
procédure. Cette remarque appelle des observations : depuis la loi de
sauvegarde de 2005, le champ de cette priorité est circonscrit aux créances
postérieures dont l’utilité pour le déroulement de la procédure est avérée[50]. Par ailleurs, la priorité
de paiement des créanciers postérieurs se fait surtout au désavantage des
créanciers titulaires de sûretés réelles mobilières[51].
Les sûretés immobilières souffrent également de la survenance d’une procédure
de liquidation judiciaire dans la mesure où elles sont primées par l’A.G.S.
Elles conservent toutefois un rang honorable puisqu’elles priment les créances
postérieures utiles[52]. A notre avis, les
créanciers qui financent une entreprise doivent retenir que le rang de leur
sûreté sera nécessairement altéré par la survenance d’une liquidation
judiciaire.
Dans les cessions
d’entreprise, les prix sont souvent sans rapport avec la valeur des actifs,
l’acquéreur s’engageant pour principale contrepartie à maintenir un certain
niveau d’emploi. Comme le souligne le Professeur Lucas, il s’agit du « pire des scénarios pour les
créanciers »[53]. Les créanciers inscrits
n’ont guère leur mot à dire sur le prix de cession dans la mesure où la cession
d’entreprise produit un effet de purge automatique des sûretés[54] : le prix convenu est
définitif si bien que les créanciers inscrits ne peuvent exercer leur droit de
suite contre le cessionnaire ayant acquis à bon compte l’entreprise en
liquidation judiciaire. La seule consolation pour certains créanciers inscrits
est de voir la charge de la dette être légalement transférée au repreneur de
l’activité[55]. Il est cependant
surprenant qu’un créancier puisse se voir imposer un nouveau débiteur.
Achevons ce propos par
des statistiques de nature à convaincre de la faible rentabilité des procédures
de liquidation judiciaire :
- dans près de la moitié
des cas, l’actif réalisable est inférieur à 15.000 euros[56] ;
- le créancier qui
dispose du rang le plus favorable[57] n’est remboursé que dans 55
% des cas[58], ce qui laisse augurer du
pire pour le créancier qui aurait la mauvaise fortune de figurer en second rang
;
- même le droit fixe de
2.500 euros qui est dû au liquidateur judiciaire[59]
ne peut pas être toujours perçu. La fréquence de cette situation a même conduit
les administrateurs et mandataires judiciaires à créer un fonds de
financement des dossiers impécunieux[60].
Le message adressé aux créanciers est subliminal mais limpide : les
chances de paiement des créanciers passent par un procédé de mutualisation du
risque et non par l’ouverture d’une liquidation judiciaire…
Cette description
accablante permet de comprendre pourquoi 98 % des procédures de liquidation
judiciaire sont clôturées pour insuffisance d’actif[61].
Une question devient alors inévitable : que faire du passif
subsistant ? La théorie du gage général voudrait que le créancier conservât
son droit de poursuite. Certes, un tel droit serait dépourvu d’utilité dans
l’immédiat. Mais il pourrait être exercé en cas de retour à meilleure fortune.
C’est à ce stade qu’intervient le sacrifice des créanciers.
Le choix qui a été fait
par le législateur de 1985, et qui a été confirmé par la loi de sauvegarde de
2005, a été de priver les créanciers de leur droit de poursuite individuelle[62]. On veut croire que cette
mesure sera de nature à favoriser le rebond du débiteur : le droit à
l’échec ainsi consacré permettrait à un débiteur de débuter une nouvelle
activité économique sans être entravé par son passif antérieur (les anglophones
emploient fréquemment l’expression de « fresh start »). La purge des poursuites concerne
tous les créanciers, y compris les créanciers publics. Notons toutefois que
certaines créances y échappent (créance de recours de la caution contre le
débiteur, créance résultant d’une condamnation pénale, créance attachée à la
personne du créancier telle une créance alimentaire).
L’altération qui est
subie par les créanciers est évidemment très grave. Sans doute les juristes se
payent-ils de mots en expliquant que la créance n’est pas éteinte et que seul
le droit de poursuite du créancier est stérilisé. Dans les faits, les
créanciers peuvent légitimement considérer qu’ils subissent une expropriation
de leur droit de créance. Cependant, des garanties sont apportées aux
créanciers : d’une part, le débiteur frauduleux, ou qui serait mis en
faillite personnelle ou qui serait condamné pour banqueroute ne bénéficierait
pas de la purge des poursuites. D’autre part, la suspension des poursuites
n’est envisageable qu’une fois tous les cinq ans[63].
L’intérêt général permet
sans doute également de justifier l’atteinte qui est ainsi portée aux
créanciers : un pays qui souffre d’un fort taux de chômage se doit
d’inciter les citoyens à créer leur propre emploi par la création
d’entreprises, quitte à lever les entraves économiques d’un premier échec. Autrement
dit, le sacrifice du créancier dépasse sans doute la personne du débiteur.
Précisons enfin que le droit français n’est pas isolé dans cette
démarche : la commission européenne incite les Etats-membres à adopter une
législation favorable au rebond des débiteurs honnêtes[64].
Il faut sans doute dire
un mot de la procédure de rétablissement personnel même s’il ne s’agit pas
d’une procédure collective. Le droit français a créé en 2014 une procédure
appelée procédure de rétablissement professionnel et qui prévoit un mécanisme
d’effacement des dettes pour les débiteurs dont l’absence manifeste d’actifs de
valeur rend inutile et coûteux l’ouverture d’une liquidation judiciaire[65]. L’altération des droits
des créanciers est impressionnante : la dette est purement et simplement
effacée au bout de quatre mois alors même qu’aucune procédure de réalisation
des actifs n’est organisée. Cette procédure est réservée aux débiteurs de bonne
foi dont l’actif n’excède pas cinq mille euros, la seule garantie apportée au
créancier résidant dans un travail d’enquête réalisé par un juge et un
mandataire judiciaire afin de s’assurer que le débiteur remplit bien les
conditions d’une telle purge.
La liquidation judiciaire
se présente comme le lieu de tous les sacrifices pour les créanciers. Le salut
des créanciers vient de situations qui restent hors de la procédure, comme le
paiement par un système de mutualisation du risque. Qu’en est-il en cas de
procédure de sauvetage du débiteur ?
La sauvegarde et le
redressement judiciaire sont des procédures qui ont pour objet de préserver le
débiteur contre une saisie de ses biens et d’organiser les moyens nécessaires
au maintien de l’activité et de l’emploi[66].
Il est surprenant que les juristes français présentent les procédures de
sauvetage et la liquidation judiciaire sous le même vocable de procédure
collective alors qu’elles se contredisent de façon si nette dans leurs
objectifs. Cependant, cette appellation commune peut se comprendre par
référence à la théorie du gage général : la liquidation judiciaire est une
procédure collective de mise en œuvre du gage général tandis que la sauvegarde
et le redressement judiciaire sont des procédures de protection contre la mise
en œuvre du gage général[67]. La période d’observation
qui est organisée par ces deux procédures est le lieu de bien des maux pour les
créanciers (A). Mais c’est surtout l’adoption du plan qui constitue une étape
privilégiée pour étudier l’altération des droits des créanciers : il
entraîne en effet une restructuration des créances (B).
Le jugement ouvre une
période d’observation qui permet au débiteur de préparer la réorganisation de
son entreprise[68]. Durant cette période, le
débiteur va bénéficier d’un gel de son passif qui est fort similaire à celui
qui est offert à tout débiteur dans le cadre d’une liquidation judiciaire. Sa
justification n’est toutefois pas la même : il ne s’agit pas tant d’assurer
l’égalité entre les créanciers, que de protéger le débiteur contre un passif
qui eût été nuisible à l’adoption d’un plan (1). L’atteinte au droit des
créanciers n’en sera que plus grande. La déclaration de créance est également
présente dans les procédures de sauvetage. Pour le dire en un mot, elle
constitue une technique d’apurement du passif destinée à faciliter le sauvetage
du débiteur (2).
La paralysie des droits
des créanciers se manifeste par l’interdiction des paiements[69] et par l’interdiction des
poursuites[70] dont les modalités
techniques sont identiques à la liquidation judiciaire. La justification n’est
cependant plus la même : conçue comme une règle de protection des
créanciers dans la liquidation judiciaire[71],
la paralysie des attributs du droit de créance qui est provoquée par la période
d’observation se présente avant tout comme une règle de protection du débiteur.
En effet, grâce au gel de son passif, le débiteur pourra reconstituer la
trésorerie nécessaire au redémarrage de son activité. Le lecteur pourra
s’étonner qu’aucun texte légal n’affirme officiellement cet objectif que nous
venons d’exposer. Nous pensons que plusieurs lectures des lois de 1985 et de
2005 sont possibles et qu’un certain nombre de règles protectrices du débiteur
y sont écrites à l’encre sympathique[72]…
La durée de la période
d’observation donne une idée supplémentaire des contraintes qui peuvent
accabler les créanciers. La France permet une période d’observation maximale de
dix-huit mois[73], ce qui est considérable,
surtout si l’on se rappelle qu’un tel cadre protecteur peut être offert à un
débiteur qui ne se situe pas en cessation des paiements. Par ailleurs, le
dépassement de la durée légale n’est pas sanctionné[74].
Sans doute le législateur a-t-il eu conscience que le gel du passif pouvait à
lui seul permettre le sauvetage du débiteur : la loi permet en effet de
clôturer la procédure si les difficultés qui avaient entraîné son
ouverture ont pris fin durant la période d’observation[75].
Le recul que pratiquement
douze années d’application de la loi de sauvegarde inspire aux juristes
français ne doit pas faire oublier le caractère inouï du gel du passif dans
l’hypothèse d’une procédure de sauvegarde. Si l’interdiction des paiements se
comprend bien dans l’hypothèse d’un redressement judiciaire, puisqu’elle est
corrélée par la cessation des paiements du débiteur, elle paraît porter une
atteinte excessive aux droits des créanciers lorsque le débiteur ne se situe
pas en état de cessation des paiements.
Cela dit, le gel du
passif n’est pas sans inconvénients pour le débiteur. La contrepartie de la
suspension généralisée des poursuites réside dans l’interdiction de réaliser
des actes étrangers à la gestion courante de l’entreprise[76].
Il aurait été injuste en effet que le débiteur profitât d’une suspension des
poursuites pour diminuer la consistance de son patrimoine. Nous doutons que le
dessaisissement ainsi subi par le débiteur soit de nature à rassurer les
créanciers mais il nous semble que cet argument pourrait être invoqué pour
défendre le grief d’inconstitutionnalité qui serait soulevé par les créanciers.
On pourrait également
rappeler que les procédures de sauvetage ont pour objet de préserver une
activité économique et d’assurer le maintien de l’emploi. Il s’agirait-là d’une
justification solide aux outrages qui sont infligés aux créanciers. Cependant,
la Cour de cassation a admis, dans la célèbre affaire Cœur Défense, qu’une
société holding n’ayant pas de réelle activité économique et n’employant pas de
salariés, pouvait bénéficier de la procédure de sauvegarde[77].
Il semble que le droit français de dirige de plus en plus vers cette idée selon
laquelle un débiteur pourrait imposer à ses créanciers une restructuration de
son passif sans même que celui-ci eût à justifier du maintien de l’activité[78]. Nous ne disons pas que la
solution est incohérente ; après tout, un créancier pourra préférer qu’on
lui impose un délai de paiement plutôt qu’une clôture de liquidation judiciaire
pour insuffisance d’actif. Mais il faut sans doute prêter attention à ce que
les procédures de sauvegarde et de redressement ne deviennent pas exclusivement
des procédures de protection contre la mise en œuvre du gage général. Les
altérations subies par les créanciers deviendraient sans doute moins
défendables sur le plan constitutionnel.
Le lecteur se souvient
que la déclaration de créance est intimement liée à la théorie du gage général.
Elle permet à tout créancier de se joindre à la procédure de saisie initiée par
l’un d’entre eux afin de participer à la distribution du prix de l’actif
réalisé. On peut donc s’étonner de trouver une procédure de déclaration de
créance dans des procédures qui n’ont pas pour objet de réaliser des actifs.
Mais ce serait oublier que les procédures de sauvetage ont pour but de
réorganiser l’entreprise et notamment de restructurer le passif qui la
tourmente. Ceci explique pourquoi l’objectif de la déclaration de créance a été
transformé. Il est remarquable qu’une technique issue des voies d’exécution
forcée ait été détournée de sa finalité première pour être utilisée au service
du redressement du débiteur.
Si l’objectif officiel de
la déclaration de créance est d’éclairer les organes de la procédure par la
connaissance du passif de l’entreprise qu’elle leur confère, il est cependant
possible de se demander si son objectif officieux n’est pas de parvenir à la
libération du débiteur. Le droit français s’est particulièrement illustré en ce
domaine entre 1985 et 2005 en prévoyant l’extinction des créances non
déclarées. Il faut jeter un regard lucide sur la méthode française qui a été
suivie ces trente dernières années pour rétablir les entreprises : il ne
s’est pas tant agi de rétablir sainement les entreprises que de supprimer le
passif non déclaré[79]. Pour le dire autrement, la
clé de voute du redressement des entreprises n’était pas la connaissance du
passif mais sa suppression pure et simple.
Comment justifier une
telle altération aux droits des créanciers ? On pourrait considérer que
cette injure faite aux créanciers serait justifiée par l’impérieuse nécessité
de connaître rapidement le passif à restructurer. Comment en effet consulter
les créanciers sur des propositions de restructuration en l’absence de
connaissance du passif ? Mais cette justification ne paraît guère
recevable dans la mesure où les plans de sauvegarde et de redressement sont
toujours arrêtés sur la base d’un passif approximatif. Le processus de
vérification des créances aurait retardé à l’extrême l’adoption d’un plan s’il
avait fallu attendre qu’il soit mené à son terme. Pour cette raison, le
législateur de 1985 a fait le choix de considérer la procédure de déclaration
de créance comme une procédure parallèle qui ne conditionne plus la conduite et
l’issue même de la procédure[80].
L’amélioration impérative
du sort des créanciers provient d’une mesure technique récente : lorsque
le débiteur porte une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, il
est présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n’a pas
adressé la déclaration de créance[81]. Il convient maintenant
d’examiner les conditions dans lesquelles le plan de restructuration est
préparé.
Le plan peut se définir
comme un ensemble de mesures ayant pour objet de fixer les conditions de
l’exploitation de l’entreprise et de règlement du passif[82].
Le plus souvent, il s’agit de restructurer le passif de manière à ce que le
poids de la dette ainsi reconfiguré soit en concordance avec les ressources en
trésorerie du débiteur. L’altération aux droits des créanciers peut emprunter
de nombreuses formes : délais de paiement, remise de dette, conversion de
créance en titres de société etc.
Mais il nous paraît plus intéressant, dans le cadre limité de cette étude, de
se concentrer sur le processus d’adoption du plan. Nous allons en effet
constater que l’adoption d’un plan par le tribunal peut entraîner une
application bien trop rigoureuse du principe d’égalité (1). Enfin, la
composition des comités de créanciers pose des questions de légitimité quant
aux atteintes qui sont portées aux droits des créanciers (2).
Le principe d’égalité est
l’un des piliers de la théorie du gage général : il permet à tout
créancier de se joindre à la saisie initiée par un autre créancier et de
participer à la distribution de l’actif ainsi réalisé. Le principe d’égalité
devrait donc revêtir une moindre importance dans les procédures de sauvetage,
celles-ci ayant précisément pour objet d’éviter la mise en œuvre du gage
général. Nous allons cependant constater que le droit français a des
difficultés à se départir du principe d’égalité dans la composition des plans.
Précisons cependant que le principe d’égalité ne s’applique pas dans le
processus de consultation individuelle des créanciers[83] :
rien n’interdit en effet au débiteur de faire des propositions différenciées à
ses créanciers (délai de 20 ans pour tel créancier, délai de 10 ans pour tel
autre créancier, réduction de créance de 30 % pour tel autre créancier, etc.). Depuis une loi du 22 octobre
2010, il est même permis au débiteur de ne pas consulter les créanciers dont
les droits ne sont pas affectés[84]. Nous pensons que cette
rupture d’égalité entre les créanciers se justifie pleinement : les
créanciers sont en effet libres de refuser ou d’accepter les propositions qui
leur sont faites par le débiteur. Autrement dit, ils sont libres d’accepter
l’altération qui leur ainsi proposée.
Cependant, les choses ne
se font pas toujours sur la base du volontariat. En effet, et à l’inverse du
principe général en droit des obligations selon lequel le silence ne vaut pas
acceptation[85], l’absence de réponse du
créancier dans un délai de trente jours à la proposition de remise de dette ou
de délai de paiement qui lui a été adressée est réputée valoir acceptation[86]. Il peut s’agir d’un moyen
commode pour obtenir une remise de dette que le tribunal n’aurait pas pu
imposer[87].
Que se passe-t-il si les
créanciers refusent les propositions qui leur ont été faites ? On pourrait
concevoir qu’aucun plan ne fût arrêté et que l’entreprise fût liquidée. Une
entreprise ne mérite-t-elle en effet pas d’être éliminée du marché si elle
n’est soutenue par aucun de ses créanciers ? Ce n’est pas le choix fait
par le droit français, lequel confie aux tribunaux de commerce le sort de
l’entreprise : le tribunal pourra imposer un plan aux créanciers s’il considère
qu’il existe une possibilité sérieuse de sauver l’entreprise[88]. Il s’agit d’une
particularité qui peut surprendre les juristes étrangers[89]
: les tribunaux de commerce ne jugent pas seulement en droit ; ils jugent
de la pertinence économique du projet de plan.
Notons toutefois que dans
ce cas le tribunal ne pourra pas imposer des remises de dettes ni des
conversions de créance : seuls des délais uniformes de paiement d’une
durée maximale de dix années pourront être imposés aux créanciers[90]. Dans l’esprit du législateur,
imposer un délai de paiement constitue certainement une atteinte moins grave
que celle qui aurait résulté d’une réduction de dette. Dans le premier cas, le
créancier doit attendre tandis que dans le second, il est exproprié au moins
partiellement. Cependant, les délais uniformes de paiement font ressurgir le
principe d’égalité et il est permis de penser que cette égalité est brutale et
niveleuse[91] : par exemple, en cas
de délai uniforme de dix ans, celui dont la créance était déjà exigible devra
effectivement attendre dix ans, alors que celui dont la créance ne sera
exigible que dans neuf ans n’attendra en réalité qu’un an. Par ailleurs, le
délai de paiement ne ménage pas le créancier : sur le plan économique, un
délai de paiement correspond à une remise de dette[92].
Autrement dit, lorsque la loi permet d’imposer un délai de paiement, elle
permet d’exproprier un créancier…Quelles sont les contraintes subies en cas de
composition de comités de créanciers ?
L’institution de comités
de créanciers par la loi de sauvegarde de 2005 a révolutionné la composition
des plans. Même si certains auteurs ont présenté cette remarquable innovation
comme une contractualisation des procédures collectives, il est permis de se
demander s’il ne s’agit pas davantage d’un nouveau levier permettant d’obtenir
plus que ce qui aurait pu être obtenu dans le cadre d’une consultation
individuelle[93]. Une majorité de créanciers
va en effet pouvoir imposer à une minorité ce que le tribunal n’aurait pas pu
imposer : par exemple, la majorité pourra imposer à une minorité de
créanciers une réduction de dette ou une conversion de créance en titres de
société[94].
Il faut comprendre que
les créanciers en comités décident, non seulement du sort de leur créance, mais
également du sort de tous les créanciers figurant dans le même comité. Ce
mécanisme de vote est porteur d’une altération profonde du droit de
créance : le droit de propriété qu’un créancier détient sur sa créance
peut être atteint dans sa substance même par une décision majoritaire. Il est
donc nécessaire que le législateur apporte des garanties ou qu’à tout le moins,
il puisse justifier les atteintes qui sont ainsi portées aux minoritaires. A
notre avis, une première justification réside dans les seuils qui sont en
principe exigés pour que les comités soient constitués. En effet, la
constitution des comités des créanciers est obligatoire pour les entreprises
dont le nombre de salariés est supérieur à cent cinquante ou dont le chiffre
d’affaires est supérieur à vingt millions d’euros[95].
Dans une telle hypothèse, la restructuration n’est plus seulement un problème
concernant l’entreprise et ses créanciers ; la restructuration produit des
enjeux économiques et sociaux ayant un impact régional, voire national. On
pourrait ainsi considérer que le mauvais traitement qui serait réservé aux
créanciers minoritaires serait justifié par des enjeux économiques et sociaux
dépassant la simple relation contractuelle qui peut exister entre un créancier
et son débiteur. Une responsabilité pèserait sur les épaules de tous les
créanciers dans le cadre du vote qui leur serait accordé. Cet argument n’est
toutefois pas exact puisque la loi permet la constitution de comités alors même
que les seuils ne sont pas atteints[96].
Nous ne disons pas que nous sommes opposés à un système universel de comités
des créanciers. Nous pensons toutefois qu’il est plus difficile pour un système
juridique de justifier l’atteinte au droit de propriété des créanciers
minoritaires si la notion d’intérêt général apparaît moins clairement. Notons
qu’en dernier ressort le tribunal se voit confier la mission de vérifier que
les intérêts des créanciers sont préservés[97].
Le rôle des tribunaux français est impressionnant : juger en droit ;
statuer sur la pertinence économique d’un plan, protéger les créanciers des
décisions prises par la majorité. Est-ce seulement possible ?
La plus grande difficulté
que rencontre le droit français dans le fonctionnement des comités est celle de
la légitimité du vote qui sera exprimé. La tendance naturelle est d’attribuer
un droit de vote en fonction du montant de la créance : si deux créanciers
ont une créance d’un même montant, ils disposeront d’un même droit de vote. Au
premier abord, cela paraît cohérent. Mais ce système ne tient pas compte de
l’exposition au risque de chaque créancier. Un exemple permet de mieux
comprendre la problématique : soit trois créanciers détenant chacun une
créance d’un million d’euros contre le même débiteur. Le premier créancier ne
dispose d’aucune garantie sur sa créance[98] tandis
que le second bénéficie d’une assurance qui permettra son indemnisation
intégrale en cas de liquidation judiciaire du débiteur[99].
Enfin, le troisième créancier avait acquis sa créance pour un montant de sept
cent mille euros, le créancier cédant ayant en effet appliqué une décote en
raison du placement du débiteur en procédure collective[100].
Est-il logique de conférer le même droit de vote à ces trois créanciers ?
Le recours au nominalisme monétaire, qui semble être un réflexe pour le
législateur français, entraîne une réelle altération pour les créanciers car
elle fausse le vote en niant l’exposition au risque. Il faut cependant
souligner un réel progrès en la matière. Depuis 2014, la loi impose aux
créanciers de porter à la connaissance de l’administrateur judiciaire
l'existence de toute convention soumettant son vote à des conditions ou ayant
pour objet le paiement total ou partiel de la créance par un tiers[101]. Une créance n’est pas
seulement un montant en nominal, c’est également une exposition au risque. Le
législateur entre prudemment dans cette logique.
Il faut mentionner en
dernier lieu deux mesures spectaculaires qui ont été adoptées récemment et qui
sont destinées à rééquilibrer les droits des créanciers. La première de ces
mesures permet aux créanciers de proposer un projet de plan concurrent à celui
déposé par le débiteur[102]. La seconde permet à
l'administrateur, au mandataire judiciaire ou au ministère public de demander
la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire alors même que le
débiteur n’est pas en cessation des paiements lorsque le plan de sauvegarde n’a
pu être adopté[103]. La pression s’accroît
alors sur le débiteur puisque le redressement judiciaire permet à des tiers de
formuler des propositions d’acquisition de l’entreprise[104].
Un dénouement encore plus impressionnant est envisageable depuis 2015 :
l’expropriation des associés qui refusent de financer la restructuration[105]. Gageons que ces mesures
ne seront pas les dernières dans cette quête législative qui vise à parvenir à
un équilibre acceptable entre le respect des droits des créanciers et la
nécessité qui est celle du débiteur de parvenir à un allègement d’une dette
devenue insupportable. A ce sujet, les juristes se doivent de faire preuve
d’une grande humilité : s’ils ont la responsabilité d’écrire les textes de
loi, ils ne doivent pas feindre d’en être les auteurs premiers. Ce sont en
effet les réalités économiques ainsi que les règles du marché qui, dans un
contexte de concurrence entre les différents systèmes juridiques, dictent les
atteintes qu’il semble possible de porter aux droits des créanciers.
[1] Pour une présentation de
la théorie du gage général, V. F. Zenati-Castaing et T. Revet, Cours de droit civil – Obligations – Régime, P.U.F. Droit, n° 61 et s.
[2] C. civ., art.
2284 : « Quiconque s'est obligé personnellement,
est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers,
présents et à venir ».
[3] C. civ., art.
2285 : « Les biens du débiteur sont le gage commun de
ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins
qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Sur la technique même de la déclaration
de créance, V. par exemple, C.P.C.E., art. L. 331-2 et R. 322-13.
[4] V. en ce sens, F. Zenati-Castaing
et T. Revet,
Op. cit., n° 78.
[5] Rappr.
C.P.C.E, art. L. 331-2.
[6] C. civ., art 1342-4 al. 2.
[7] C. civ., art. 1350.
[8] C. civ., art. 1120.
[9] G. Ripert, Le droit de ne pas payer ses dettes, D. 1936, Chron.,
p. 57 et s.
[10] C. civ., art. 1343-5.
[11] Même article.
[12] Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Premier
protocole additionnel, art. 1.
[13] Sur la prise en compte
par le système juridique du phénomène d’endettement, V. S. Gjudara, v° Dette, in. D. Alland, S. Rials
(sous la dir.), Dictionnaire de la culture
juridique, P.U.F, 2003.
[14] V. en ce sens, J. Hilaire, Le phénomène d’endettement dans
les entreprises et la révolution industrielle, in. Y. Chaput (sous la dir.), L’apurement
des dettes – Solution au surendettement, Études du C.R.E.D.A., Litec, n° 83, p. 45.
[15] V. en ce sens, F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite,
P.U.F., n° 4.
[16] Pour une présentation du
régime de garantie des créances salariales, V. F. Pérochon, Entreprises en difficulté, L.G.D.J., 10ème édition, n°
1314 ; F.-X. Lucas, Op. cit., n° 181.
[17] En 2015, l’A.G.S. est
intervenue dans 26.589 dossiers et a indemnisé 251.070 salariés pour un montant
total de 2,063 milliards d’euros (A.G.S., Rapport d’activité 2015, p. 8).
[18] Dictionnaire de
l’Académie française, neuvième édition.
[19] C. com.,
art. L. 640-1 al. 1. En France, les deux tiers des jugements d’ouverture
sont des jugements de liquidation judiciaire.
[20] C. com., art. L. 641-3.
Le texte prévoit cependant des exceptions. On peut citer par exemple la
compensation pour créances connexes.
[21] Même article.
[22] V. en ce sens, F. Pérochon, Op. cit., n° 563.
[23] Cass. civ.
1ère, 6 mai 2009, n° 08-10.281,
Bull. civ. I, n° 86.
[24] C. com., art. L. 643-2.
[25] F.-X. Lucas, De la liquidation judiciaire au rétablissement personnel, LEDEN
sept. 2013, n° 8, p. 1.
[26] C. com., art. L. 622-24 et s.
[27] C. com., art. L. 624-9 et s.
[28] Sur la déclaration de
créance, V. C. com., art. L. 622-24 et s.
[29] C. com., art. R. 622-24. A noter que
les créanciers titulaires d’une sûreté publiée sont avertis personnellement par
le mandataire judiciaire d’avoir à déclarer leur créance.
[30] Les modalités de
déclaration sont toutefois moins tatillonnes puisque les créances publiques
peuvent faire l’objet d’une déclaration à titre provisionnel et sous réserve
des impôts et autres créances non établis à la date de la déclaration (C. com.,
art. L 622-24, al. 4).
[31] Cela état surtout vrai
avant la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967. V. en ce sens, J. Argenson, G. Toujas, « Règlement
judiciaire – liquidation des biens – faillite », Libraires techniques, 4e
édition 1973, n° 536.
[32] Loi n° 85-98 du 25
janvier 1985, art. 53 al. 4.
[33] V. en ce sens, F. Derrida, P. GodÉ, J.-P. Sortais, « Redressement et
liquidation judiciaires des entreprises – Cinq années d’application de la loi
du 25 janvier 1985 », avec la collaboration d’A. Honorat, Dalloz, 3ème édition 1991, n° 203.
[34] V. en ce sens, P. Le Cannu,
J.-M. Lucheux, M. Pitron, J.-P. Sénéchal, Entreprises
en difficulté, Pratique des affaires, éditions GLN JOLY, 1994, n° 1238.
[35] Sur l’idée d’une propriété des
créances, V. S. Ginossar, Droit réel. Propriété et créance, Élaboration d'un système rationnel
des droits patrimoniaux, L.G.D.J., 1960, n° 14 et s. ; plus récemment, F. Zenati-Castaing
et T. Revet,
Les biens, P.U.F., 3ème édition, n°
47.
[36] V. en ce sens, F. Pérochon, Op. cit., n° 1558, note de bas de page 174.
[37] La clôture de la
procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif stérilisera
définitivement le droit de poursuite.
[38] C. com., art. L. 622-24
al. 3 modifié par l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014.
[39] C. com., art. L. 624-9 et s.
[40] Les créanciers ayant
fait publier leur droit de propriété ne sont pas soumis à cette procédure de
revendication.
[41] Req. 12 juillet 1905, DP
1907. 1. 141, Potier, S. 1907, 1, 237, note Wahl, G.A.J.C., Dalloz, 12ème
édition, Tome 1, n° 67 : « La
propriété ne se perdant pas par le non-usage, l’action en revendication, qui sanctionne
et protège ce droit, peut être exercée aussi longtemps que le défendeur ne
justifie pas être lui-même devenu propriétaire de l’immeuble revendiqué par le
résultat d’une possession contraire, réunissant tous les caractères exigés pour
la prescription acquisitive ».
[42] V. encore récemment,
Cass. com. QPC 7 mars 2017 n° 16-22.000, P+B.
[43] C. com., art. L. 642-18
et L. 642-19.
[44] C. com., art. L. 642-1 et s.
[45] V. par exemple le
Rapport de l'IGF sur l'hypothèque et le crédit hypothécaire, n° 2004-M-052-02,
p. 52 : un quart des adjudicataires revendent le bien moins de deux ans
après leur acquisition à un prix supérieur de 70 % à celui de leur enchère.
[46] C. com., art. L. 642-18 al. 4.
[47] C. civ., art. 2480.
[48] Cass. Civ. 3ème, 17 janv. 2007, n° 05-17.695, Bull. civ. III, n° 4.
[49] Sur la procédure de
purge, V. C. civ., art. 2476 et s.
[50] C. com., art. L. 641-13 I.
[51] C. com., art. L. 61-13 II et L. 643-8.
[52] C. com., art. L. 61-13 II et L. 643-8.
[53] F.-X. Lucas, Op. cit.,
n° 362.
[54] C. com., art. L. 642-12 al. 3.
[55] C. com., art. L. 642-12 al. 4. Il s’agit des créanciers
inscrits dont la dette a permis de financer un bien de l’entreprise.
[56] F. Pérochon, Op. cit.,
n° 1314.
[57] Il s’agit de l’A.G.S. au
titre du super privilège des salariés dans lequel il se trouve subrogé au titre
de son avance.
[58] Rapport
d’activité AGS 2015, p. 29. Concrètement, l’A.G.S. a récupéré 734 millions
d’euros sur les 2,063 milliards d’euros avancés aux salariés.
[59] C. com., art. R 663-18.
[60] Rép.
Min. 25 avr. 2013, JO Sénat Q n° 00871, p. 1359 : le fonds de financement
a été sollicité à hauteur de 37 millions d’euros en 2011.
[61] F. Pérochon,
Op. cit., n° 1331.
[62] C. com., art. L. 643-11.
[63] V. l’article L. 643-11
pour l’ensemble des conditions.
[64] Recommandation de la commission
européenne du 12 mars 2014 relative à une nouvelle approche en matière de
défaillances et d'insolvabilité des entreprises, C(2014) 1500 final ; V.
également la proposition de directive COM (2016) 723 évoquant notamment le
droit à « la seconde chance » que les Etats-membres de l’Union
Européenne doivent adopter dans leur législation.
[65] C. com., art. L. 645-1 et s.
[66] C. com., art. L. 620-1
pour la sauvegarde et L. 631-1 pour le redressement judiciaire. La sauvegarde
se démarque du redressement judiciaire en étant ouverte au débiteur ne se
trouvant pas en état de cessation des paiements.
[67] V. en ce sens, F. Zenati-Castaing,
T. Revet,
Op. cit., n° 83.
[68] C. com., art. L. 621-3
pour la sauvegarde et L. 631-7 pour le redressement judiciaire.
[69] C. com., art. L. 622-7.
[70] C. com., art. L. 622-21.
[71] Préservation du principe
d’égalité.
[72] Sur l’idée d’une double
lecture possible des procédures de sauvetage, Rappr. J.‑J. Daigre,
« Les procédures collectives, techniques d’extinction du passif – Une
autre lecture de la loi de 1985 », in. Y. Chaput
(sous la dir.), L’apurement des dettes – Solution au
surendettement, Études du C.R.E.D.A., Op.
cit, n° 275 et s.
[73] C. com.,
art. L. 621-3.
[74] Cass. com.
10 juin 2008, n° 07-17.043, Bull. civ. IV, n° 115.
[75] C. com., art. L. 622-12.
[76] C. com., art. L. 622-7 II et III.
[77] Cass. com. 8 mars 2011,
n° 10-13.988, 10-13.989, n° 13-13.990, Bull. civ. IV, n° 33 : la société avait
une activité de gestion de son patrimoine immobilier.
[78] Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-25.046, P+B+I : « Attendu que la cessation d'activité d'une personne physique ne
fait pas obstacle à l'adoption d'un plan de redressement ayant pour seul objet
l'apurement de son passif ». V. antérieurement : Cass.com 17 février 1998
n° 95-14.237, Bull. civ. IV, n° 82 : les propositions d’apurement du
passif ne peuvent constituer à elles seules un plan de redressement de
l’entreprise lorsque le débiteur a cessé toute activité.
[79] V. A. Lienhard, v° art. L 622-26 in.
Code des procédures collectives, Dalloz, qui voit dans la déclaration de
créance l’expression d’une technique d’allègement du passif ; M. Jeantin, P. Le
Cannu, Entreprises en difficulté, Dalloz, 7ème
édition, n° 461 qui perçoivent la déclaration de créance comme une technique
d’apurement d’origine procédurale.
[80] V. en ce sens, B. Soinne, Traité des procédures collectives, Litec, 2ème édition, n° 2144.
[81] C. com., art. L. 622-24
al. 3 introduit par l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014.
[82] V. en ce sens, F. Pérochon, Op. cit., n° 848.
[83] Sur la consultation
individuelle, V. C. com., art. L. 626-5.
[84] C. com., art. L. 626-5
al. 4 modifié par la loi n° 2010-1249 du 22 oct. 2010.
[85] C. civ., art. 1120.
[86] C. com., art. L. 626-5 al. 2.
[87] V. en ce sens, F. Pérochon, Op. cit., n° 878.
[88] C. com., art. L. 626-1.
[89] V. en ce sens, M. Menjucq, D. Marks, P. Erhet, R. Dammann, La compétitivité des principaux droits de l’insolvabilité
européens : étude comparée des droits français, allemand et britannique,
Rev. proc. coll. 2012, table ronde, 2.
[90] C. com., art. L. 626-18
al. 4.
[91] V. en ce sens, F. Pérochon, op. cit., n° 1007.
[92] V. en ce sens, F. Pérochon, op. cit., n° 1006, note de bas de page 1040 : un délai de
10 ans est égal financièrement à une remise de dette de 39 %.
[93] V. en ce sens, P.-M. Le
Corre, « Les irrégularités affectant la composition et le vote des
comités de créanciers dans les procédures de sauvegarde et de redressement
judiciaire », D. 2007, p. 822.
[94] Sur la composition et le
fonctionnement des comités, V. notamment F.-X. Lucas,
Op. cit., n° 318 et s.
[95] C. com.,
art. R 626-52.
[96] C. com.,
art. L.
626-29.
[97] C. com., art. L. 626-31.
[98] Son exposition au risque
est donc totale : il risque de tout perdre si le débiteur est placé en
liquidation judiciaire.
[99] Son exposition au risque
est nulle. Au vrai, il espère même que le débiteur soit placé en liquidation
judiciaire afin que la garantie puisse jouer.
[100] Le risque d’exposition
au risque de ce créancier est de sept cent mille euros et non d’un million
d’euros.
[101] C. com., art. L. 626-30-2, al. 4.
[102] C. com., art. L. 626-30-2 al 1, modifié par l’ordonnance n° 2014-326 du 12
mars 2014 : « Tout créancier membre
d'un comité peut également soumettre un projet de plan qui fera l'objet d'un
rapport de l'administrateur ».
[103] C. com., art. L. 622-10 al. 3.
[104] C. com., art. L. 642-2.
[105] C. com., art. L.
631-19-2 créé par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015.