Les communs et les
données publiques
par Alice Barbet-Massin,
doctorant en droit à l’Université Lille 2, France.
Plus que de simples idéaux ou controverses, les communs
sont désormais un courant doctrinal effectif au cœur des débats juridiques
actuels. Ils prennent essor contre le principe de l’ordre propriétaire
développé d’une part, par les philosophes des Lumières qui mirent en
exergue l’oppression communautaire pour consacrer un ordre propriétaire basé
sur des concepts individuels et individualisant. En effet, en vertu de ces
conceptions, chaque droit doit se décliner selon la relation « sujet de
droit-propriétaire »[1].
Les écrits de John Locke, qui ont joué un rôle déterminant, démontrent que dans l’état de la nature, tous les
hommes sont égaux et usent de leurs droits naturels : la liberté,
l’égalité, la vie et la propriété[2].
Cette triade lockéenne « vie-liberté-patrimoine » est à l’origine même du
contrat social. Sur ces fondements, la définition de Benjamin Constant de la « liberté des
Modernes » enracine l’idée de propriété comme expression de
la souveraineté individuelle[3]. D’autre
part, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 s’ancre aussi
dans cette « idéologie propriétaire »[4] par son article 2[5] et son article 17[6]. Le Code civil fait, de même, de la propriété
un droit exclusif qui s’est imposé comme une condition de la liberté
individuelle, car détenir des biens en propre était entendu comme la garantie
d’une autonomie matérielle personnelle. Il est dit que le Code napoléonien est
le code de la propriété[7]. S’esquisse alors, par le biais des biens communs, une tout autre logique
que certains biens sont inapropriables et accessibles à tous et pour tous. En
cela, ils participent aux gouvernements ouverts qui visent à améliorer l’efficacité
et la responsabilité des modes de gouvernance publique pour notamment, promouvoir
la transparence de l’action publique, renforcer
l’intégrité publique et combattre la corruption.
Les
biens communs sont pléthores et de natures polymorphes. Il a pu être évoqué la
catégorie de biens communs universels initialement en théologie dans le Compendium de la
doctrine sociale de l’Église qui déclinait
les conséquences des biens communs universels pour l’organisation sociale et
politique « Le bien
commun ne consiste pas dans la simple somme des biens particuliers de chaque
sujet du corps social. Étant à tous et à chacun, il est et demeure commun, car
indivisible et parce qu’il n’est possible qu’ensemble de l’atteindre, de l’accroître
et de le conserver, notamment en vue de l’avenir »[8]. Cette notion est reprise par
David Bollier, cofondateur de la Commons Strategy Group , qui avance qu’une « garantie publique » existe rendant les états
garants des communs considérés, et non décideurs. Cette proposition viendrait
changer les modes de gestion de l’économie par les États[9]. Pour d’autres, les communs ne peuvent pas être d’accès universel, car
ils peuvent ne regrouper qu’une communauté limitée. C’est le cas des riverains
d’un lac qui se partagent des droits de pêche et qui se soumettent à des règles
pour protéger à long terme la reproduction des ressources halieutiques[10].
Mais ces biens communs peuvent nonobstant être naturels, soit entendus comme
ceux qui sont offerts à une
personne physique ou morale par
la nature (par exemple, l’air, eau, sol, etc.)[11].
Certains sont exploitables de façon gratuite (l’air notamment), alors que d’autres
sont appropriées ou privatisées (par exemple, l’eau, le sol, le sous-sol et les ressources génétiques). Les biens
communs naturels ou autrement dit fonciers sont définis par Benjamin Coriat,
Professeur en sciences économiques, comme
« des ensembles de ressources collectivement gouvernés, au
moyen d’une structure de gouvernance assurant une distribution des droits entre
les partenaires participant au commun
(commoners) et visant à l’exploitation ordonnée de la ressource, permettant
sa reproduction dans le long terme »[12].
L’antarctique[13], l’espace
extra-atmosphérique[14], l’espace lunaire[15], les fonds marins et les
ressources qui s’y trouvent[16] sont consacrés comme
communs naturels.
L’expansion
de notre révolution numérique dans les années 1980 imposa une approche
différente et une distinction nécessaire entre les biens communs matériels et
immatériels[17].
Le numérique opère en effet un découplage entre
la ressource de l’esprit dite informationnelle
et son support, libérant alors les contraintes liées au dispositif matériel[18]. Comme le soulève Valérie Peugeot chercheuse chez
Orange Labs et membre du Conseil National du numérique (CNNum) « Le morceau de musique se
détache du disque, le film s’évade du DVD, le livre s’échappe du papier […] et
chaque œuvre peut être reproduite et circuler à l’infini »[19].
Le bien commun de l’information, du savoir ou de la connaissance est défini
comme :
« Les biens communs qui peuvent être créés, échangés et manipulés sous
forme d’information, et dont les outils de création et le traitement sont
souvent eux-mêmes de la connaissance (logiciels). Il peut s’agir de données, de
connaissances, de créations dans tous les médias, d’idées, de logiciels. Les
biens communs de la connaissance sont des biens publics parfaits au sens
économique, contrairement aux biens communs physiques, qui gardent toujours une
part de rivalité ou d’excluabilité »[20].
Les
idées de « biens
communs du savoir » et « biens communs informationnels » sont introduites
originairement par des chercheurs en sciences de l’information. Puis, l’expression
« biens communs de la
connaissance » s’est
progressivement imposée[21]. Les biens communs
numériques sont désormais évoqués comme désignant « les nouveaux modes
d’administration d’une ressource informationnelle par une communauté, qui sont
permis par les technologies de l’information et de la communication. Ils
constituent un mode de partage de ressources socialement valorisées »[22]. Ces notions récentes ne sont pas encore délimitées entre elles, mais constituent
des ressources de la famille des biens communs immatériels. Ces nouveaux
biens communs — dénommés terra
nullius par Yves Moulier-Boutang[23] — le plus souvent
coconstruits et enrichis de données d’utilisation pourraient appeler à un
encadrement juridique. En pratique, les protocoles internet, logiciels libres,
licences libres, et plateformes collaboratives, etc. se sont imposés en tant
que biens communs immatériels dans le secteur des nouvelles technologies.
Certains
droits positifs disposent d’un modèle avancé eu égard à leur cadre sur les
biens communs. Le Brésil reconnaît Internet comme un bien commun (loi brésilienne Marco
Civil da Internet)[24]. Le concept des biens
communs est le plus abouti dans des pays où l’installation de l’État
est tardive (notamment, l’Italie, l’Espagne, l’Amérique du Sud). Le modèle italien
est juridiquement l’un des plus parachevés avec trois dates fondatrices qui
marquèrent l’évolution du mouvement pour les biens communs autrement identifiés
par l’acronyme A22[25]. En 2008, en réaction à
la loi 36/1994 dite Galli prévoyant la possibilité d’une gestion de biens
publics par l’intermédiaire d’entreprises privées, un projet de loi
délégué de la Commission Rodotà réformant le Titre II du Livre III
du Code civil, est officiellement consigné au Garde des Sceaux[26]. Le 22 avril 2008 à
l’Accademia Nazionale dei Lincei, les biens communs reçurent pour la première
fois une définition technico-législative. Les biens sont distingués en trois
catégories avec la notion de bien commun conçue comme une troisième
catégorie au côté des biens publics et des biens privés. Le bien commun est
invoqué comme un droit fondamental participant au libre développement de la
personne dans l’intérêt des générations futures puisque rendu inappropriable
par quelconque sujet de droit fût-il public[27]. Les titulaires des biens
communs peuvent en sus être des
personnes juridiques publiques ou privées. Enfin, la concession est possible,
mais doit être justifiée et pour une durée limitée. Par cette définition
italienne, l’eau confirme sa première place parmi les biens
communs octroyée par la jurisprudence[28], la doctrine et le
mouvement social de défense de l’eau publique contre sa privatisation.
Cependant, à ce jour, ce texte de loi n’a toujours pas été discuté au
Parlement. Suite à ce mouvement, une
tentative de constitutionnalisation de la notion de bien commun s’est amorcée[29]. Cette démarche
trouverait ses fondements à l’article 42 de la constitution qui précise
que la protection de la vie privée est soumise à sa « fonction
sociale » évoquant une véritable garantie du commun au détriment de
l’individuel[30].
Ensuite en 2010, un référendum sur l’eau fut organisé afin de déterminer si la
gestion de l’eau pourrait être privatisée ou si elle devait constituer, au contraire,
un bien commun. Vingt-sept millions d’Italiens, le 13 juin 2011, votèrent pour
un rejet de la privatisation de l’eau afin de l’instituer comme bien commun[31]. Puis a été lancée, en
avril 2013 au Théâtre Valle, une « Constituante pour les biens communs »
reposant sur deux types d’organismes : les assemblées territoriales
composées de juristes itinérants recueillant les matériaux des luttes pour les
biens communs, interrogeant les protagonistes de ces luttes, prenant note des
idées qui émergent, et une commission chargée de la rédaction d’un « Code
des biens communs » ayant pour fonction de tracer les lignes d’un droit
des biens communs. À l’issue de ces évènements, s’est formée à Naples une
institution de gestion municipale de l’eau pour en éviter la privatisation :
le groupe Arin Spa fut donc transformé en Acqua
Bene Comune (ABC), entreprise de droit public[32]. En somme, ce modèle s’avère être
une réelle source pour le système juridique français.
Pour
se replacer dans ce contexte législatif français, aucune définition ni régime
juridique afférent aux communs n’est dégagé par le législateur. Le projet de
loi pour une République numérique visait au sein de son article 8 le
domaine commun informationnel. Cette bribe d’apparition dans le paysage
juridique français ne donnait pas de réelle définition
précise des communs et se contentait d’énumérer son contenu[33]. Il est à regretter qu’une
définition juridique principielle des biens communs informationnels, qui sont
plus généraux, ne soit pas directement établie dans la mesure où le domaine
commun informationnel est plus restrictif, et que ce dernier se définissant
comme l’ensemble de droits et de biens[34] est une notion plus
nébuleuse et aléatoire[35]. Cette définition de
principe pourrait être envisagée comme suit : le bien commun
informationnel désigne un bien sous forme de ressource numérique qui fait
l’objet de droits (essentiellement le droit d’addition et le droit d’usage le
caractérisant) et d’obligations (par exemple, une obligation de ne pas en
abuser, de le protéger contre les tiers, ou encore de mise à jour) et qui est
gouverné par des commoners[36],
une communauté déterritorialisée. L’article 8 envisageait, en outre, que
les associations puissent avoir qualité à agir en défense du
domaine commun informationnel. Mais cette interprétation descriptive et
tautologique énonçait que les associations ont qualité à agir grâce à leur
statut et leur objet, un contrôle in fine
déjà réalisé par le juge[37]. Il
se pose
l’interrogation, dans ce cas, de donnée qualité à agir, plus largement, à
toutes les personnes morales et physiques dès l’instant
où elles auraient été affectées directement par une atteinte aux choses
communes, et ce, sans agrément préalable. Il est préconisé par le CNNum que
cette action ne se limite pas lorsque cesse l’atteinte aux biens communs
informationnels, mais que la responsabilité des fautifs puisse être engagée en
dehors de ce cadre[38].
Il est notable toutefois que ces
élargissements puissent relever un grand nombre de contentieux hypothétiques et
des frais de justice subséquents. Pour ce qui est des sanctions, aucune sanction
n’était envisagée au sein du régime prospectif des biens communs
informationnels[39].
Une sanction pénale, par exemple, d’un an d’emprisonnement et de
100 000 euros d’amende[40]
aurait pu avoir pour objectif de garantir l’effectivité des biens communs
informationnels et de dissuader des tentatives d’appropriation[41].
Finalement,
la rédaction de l’article 8-I-1°, 2°, 3° de l’avant-projet
de loi pour une République numérique définissant le domaine commun
informationnel n’a pas été retenu par le projet de loi
définitif transmis au Conseil d’État. Le 18 octobre 2015 à l’issue de la
clôture de la procédure originale de consultation publique, bien que l’article 8
ait reçu 1846 votes dont 98 % favorables, ce dernier n’a pas été
sélectionné. Le 9 décembre 2015, le projet de loi a été soumis à la
délibération du Conseil des ministres et après examen, ce dernier n’a pas
permis d’intégrer la section consacrée aux communs. Suite à un rapport donnant
avis négatif du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique
(CSPLA) rendu le 3 novembre 2015, les acteurs majeurs de la propriété
littéraire et artistique[42]
ont fait fi de leurs nombreuses réticences à consacrer les communs remettants
en cause, selon eux, le « fragile équilibre économique de leurs secteurs »[43].
De vives discussions à l’Assemblée nationale impulsées par des organisations
associatives (Communia, savoir Com1, Quadrature du Net, Vecam) ont relancé le
débat sur l’introduction des communs en droit positif par le biais
d’amendements, mais ceux-ci ont finalement échoué[44]. En conséquence, la rédaction d’un tel article doit être consolidée dans
le cadre d’une concertation avec des experts et parties prenantes. Une mission
sera établie par un groupe de travail pour proposer des dispositions afin de
valoriser et aboutir à une définition des biens communs[45].
Tout au long de cet épisode
législatif, la problématique de savoir si les communs entraient en
contradiction avec le droit de la propriété intellectuelle s’est posée. Mais
au-delà de ce questionnement, il convient de résoudre l’éminent sujet de
l’imbrication des communs avec le droit positif des données publiques. Les
données publiques constituent des biens communs selon certaines conceptions et
sont vivement encouragées. Il s’avère cependant que les dispositions du Code
des relations entre le public et l’administration, la loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de réutilisation
des informations du secteur public dite « Valter » et la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République
numérique dite « Lemaire » pourraient entrer en
contradiction avec les biens communs de l’information.
Les
biens communs informationnels ne sont — stricto
sensu — pas conformes ou nécessitent un
aménagement au regard des dispositions légales relatives aux données publiques.
Tout d’abord, la diversité des données laisse à s’interroger sur leurs
intégrations respectives dans la catégorie des biens communs de l’information.
Une tripartition traditionnelle des données atteste que ces dernières ne
sauraient toutes se réduire à un bien commun informationnel[46]. Il existe, dans un
premier temps, les données fermées (closed
data) qui ne peuvent être consultées que par leur
sujet, leur titulaire ou leur propriétaire. Dans un deuxième temps, certaines
données sont seulement partagées (shared
data), leur diffusion étant limitée à un
groupe auquel l’accès est restreint selon le respect de certains critères. Dans un troisième temps, les
données publiques ouvertes (open data)
sont accessibles, disponibles dans un format lisible par une machine et
formalisées sous une licence qui universalise leur accès, leur partage et leur
utilisation à un objectif commercial ou non[47].
En ce sens, seules les données ouvertes pourraient constituer un bien commun
informationnel puisque les possibilités de partage et de réutilisation
s’ancrent directement dans l’objectif poursuivi par les communs.
Une
réflexion doit être menée consistant à savoir si les obligations visées par les
textes susmentionnés sont applicables au même titre aux biens communs
informationnels. Tout d’abord, la gratuité envisagée pour les biens communs
informationnels peut s’avérer incompatible à l’article 5 de la loi dite
« Valter » qui, par
principe, instaure une gratuité pour la réutilisation d’informations publiques,
mais, par exception, envisage une redevance de réutilisation lorsque les
administrations sont tenues de couvrir par des recettes propres une part
substantielle des coûts liés à l’accomplissement de leur mission de service
public. Il conviendrait pour le régime des biens communs informationnels
d’adapter cette gratuité et d’envisager des exceptions. Dans le projet de loi
pour une République Numérique, il était d’ailleurs précisé que les informations
devaient être intégrées au domaine commun informationnel sans préjudice des
(anciens) articles 9, 10, 14 et 15 de la loi n° 78-753 du 17 juillet
1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration
et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal dite « CADA ». Cette précision pourrait nettement nuancer l’atteinte
à cet article 5[48].
Par
ailleurs, la loi dite « Lemaire »
dans son article 14 prévoit la création d’un service public de la donnée
qui permettra de définir des formats et standards de qualité pour que ces
données soient accessibles et réutilisables[49]. Un décret à paraître
doit venir préciser la mise en œuvre de ce service public de la
donnée : liste des données de référence (registre des
entreprises [base SIRENE], répertoire national des associations, cadastre,
limites administratives du référentiel à grande échelle, registre parcellaire
graphique, base adresse nationale, etc.), conditions de mise à
disposition de ces données (API et/ou téléchargement) et critères de qualité
applicables (fraîcheur, standards
ouverts, haute disponibilité, exactitude, complétude, accessibilité, etc.)[50].
La catégorie des communs qui se caractérise par essence par sa liberté de
standards et de formats devra nécessairement se conformer aux conditions plus
exigeantes qui seront fixées par ce décret.
En
outre, les logiciels développés par les collectivités publiques sont des
documents administratifs au regard des articles L300-1 et L300-2 du Code des relations entre
le public et l’administration[51].
Or, la problématique du respect d’un droit des créateurs de codes source agent
public ou tiers, acquis commercialement ou même réutilisés par une licence lors
du développement du logiciel peut-être largement soulevée[52]. L’œuvre peut, en effet,
échapper aux biens communs en tant qu’œuvre, mais intégrer parallèlement cette
catégorie en tant que document administratif[53]. Il en va d’un même
traitement pour la numérisation des collections de bibliothèques qui sont
considérées comme des documents administratifs[54].
Le
régime des biens communs du savoir doit prévoir aussi les précautions mises en
place par l’article L312-1
du Code des relations entre le public et
l’administration[55] qui vise l’obligation
d’occulter, de rendre anonyme des données, qui, comportent des mentions entrant
dans le champ d’application de l’article L311-5, L311-6 ou des données à
caractère personnel[56]. En sus, la réutilisation des informations publiques est soumise aux
conditions que ces dernières ne soient pas altérées, que leurs sens ne soient
pas dénaturés et que leurs sources et dates de dernière mise à jour soient
mentionnées en vertu de l’article L322-1[57]. Cet article pourrait
entrer en contradiction avec les biens communs informationnels puisqu’une fois
mis en communs, les biens sont communs à tous et n’appartiennent à personne.
Ils peuvent ainsi être réutilisés et modifiés sans fin. Il serait opportun de conditionner,
a priori, l’entrée des données
publiques au sein des biens communs auxdites modalités de l’article L322-1.
Le
problème de l’emploi de l’interdiction à la « restriction de l’usage
commun à tous » pour le cas du domaine public au sein du régime des biens
communs informationnels, reste très tranché sur la position de la protection du
bien commun en priorité ce qui semble discordant à une logique d’harmonisation
du droit du numérique. Le statut juridique des
informations publiques et la notion de domaine public entrent en interférence
et peuvent conduire à faire ressurgir une nouvelle couche de droits. Le droit
des informations publiques en vertu d’une directive européenne permet aux
citoyens de demander la réutilisation des informations produites par les
administrations[58]. En réalité, celles-ci
peuvent conditionner cette réutilisation et la soumettre au paiement de
redevances, comme en droit positif interne. Néanmoins, des institutions
culturelles estiment que les numérisations d’œuvres du domaine public
produisent elles-mêmes des informations publiques qui relèvent dudit régime,
primant sur les règles de la propriété
intellectuelle[59].
Le phénomène se reproduit lorsque les institutions culturelles appliquent les
règles de la domanialité publique aux œuvres du domaine public dont elles ont
la garde. La domanialité publique institue un régime de propriété publique
protégeant le patrimoine. Mais lorsque ces règles sont appliquées au « patrimoine
immatériel », les musées, archives et bibliothèques peuvent restreindre la
réutilisation des œuvres du domaine public[60].
Si les biens communs informationnels entrent pour partie en confrontation avec certaines dispositions de la
réglementation sur les données publiques, ils restent conformes — lato sensu — au mouvement sur
l’ouverture des données publiques. Parallèlement, certaines entités
encouragent la constitution de mise en commun. Le rapport dit « ambition
numérique », préconise la participation des acteurs publics à la
production de biens communs numériques avec les contributions des archives,
musées, universités, Wikipedia, services d’information géographique (SIG),
collectivités territoriales et administrations, ou encore d’OpenStreetMap[61]. Dans le rapport dit
« Lemoine », la neuvième
mesure appelle à un soutien des fondations de type Wikipedia, Mozilla ou
OpenStreetMap pour créer des liens forts entre services publics et biens communs informationnels[62], et ce dans un but
d’intérêt général[63].
Il
conviendrait ainsi, selon le rapport dit « Ambition numérique », de définir une politique de mise en
commun des contenus produits par les collectivités et acteurs publics :
études, enquêtes, sites web, etc. Les informations, archives, données ou
logiciels produits des administrations dans le cadre de leurs missions ne
doivent plus se gérer comme du patrimoine à administrer, mais comme des biens
communs informationnels. La recommandation quatre-vingt-quinze met en
exergue cette nécessité d’encourager la préservation et l’enrichissement des
biens communs numériques dans le cadre d’une politique volontariste d’Open Data des données publiques[64]. Il est proposé la mise
en place de clauses dans les marchés publics ainsi que dans les appels à
projets, des études et contenus financés par l’argent
public. Le partage et la réutilisation de l’information publique participent
donc à une mission d’intérêt général[65].
Les risques finalement conciliables relatifs à
l’introduction des biens communs en tant que données publiques sont un
changement qui doit être accompagné au regard de notre culture ancrée de
rétention de l’information. Selon Aristote « Ce qui est
commun au plus grand nombre fait l’objet des soins les moins attentifs. L’homme
prend le plus grand soin de ce qui lui est propre, il a tendance à négliger ce
qui lui est commun »[66],
le législateur doit ainsi se saisir de ces questions cardinales sur les communs
et les données publiques, car l’homme aurait tendance à les négliger. Partant
du principe que « les
révolutions les plus durables sont les révolutions juridiques », cette « révolution juridique
nécessaire »[67]
des biens communs informationnels déjà impulsée par de
nombreux juristes garantit un avenir prometteur dans notre contexte de
développement des systèmes collaboratifs[68].
[1] V. Mannino, « Le « bien
commun » : la fausse impasse du droit romain et du droit
savant », in B. Parance, J. de Saint
Victor (dir.), Repenser les biens
communs, CNRS Éditions, 2014, p.47.
[2] J. Locke, Deuxième traité du gouvernement civil, chapitres V, 1690.
[3] Définition dégagée lors du discours de Benjamin Constant « De
la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes » prononcé à l'Athénée royal de Paris en 1819.
[4] B. Coriat, Le retour
des communs, La crise de l’idéologie propriétaire, Éditions Les Liens Qui Libèrent, 2015.
[5] L’article 2 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen précise
que « Le but de toute association politique
est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces
droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à
l'oppression ».
[6] L’article 17 déclare que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul
ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement
constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable
indemnité ».
[7] L. Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Éditions
la Mémoire du droit, 2008, p.31.
[8] Compendium de la Doctrine
sociale, §164.
[9] D. Bollier, La renaissance
des communs : pour une société de coopération et de partage, ECLM, 2014.
[11] J. Maritain, La personne et le bien commun, Desclée de Brouwer et Cie, 1947.
[12] B. Coriat, « Des communs
« fonciers » aux communs informationnels. Traits communs et
différences », intervention au séminaire international « Propriété et
Communs, les nouveaux enjeux de l’accès et de l’innovation partagés »,
Paris 25 au 26 avril 2013.
[13] Traité sur
l'Antarctique, Washington, 1er décembre 1959.
[14] Traité sur l'exploration et
l'utilisation de l'espace extra-atmosphérique, 27 janvier 1967.
[15] Convention de New York, 18 décembre 1979.
[16] Convention
des Nations Unies de Montego Bay, 10 décembre 1982. Art. 136.
[17]
E. Ostrom, C. Hess, « Ideas, artefacts and facilities », in Law and contemporary problems, vol. 66,
n° 1 et 2, 2003, pp.114, 119 et 120 ; P. Aigrain, Cause commune : l’information entre bien commun et propriété, Éditions
Fayard, 2005, p. 11.
[20] http://www.savoirscom1.info/manifeste-savoirscom1/ (consulté le 12/11/16).
Voir N. Mallet-Pujol qui évoque le bien
informationnel comme un « serpent de
mer » dans « Appropriation de l'information : l'éternelle chimère »,
Recueil Dalloz, 1997, Chroniques p.330.
[21]
Voir pour des propositions de distinctions terminologiques : A. Gorz,
L'immatériel : connaissance, valeur et capital, Paris : Galilée, 2003, pp. 13-14.
[22] H. Verdier, C. Murciano, « Les
communs numériques : éléments d’économie politique », Le cahier de la Chaire, n°69, 2016, p.1.
[23] La Terra Nullius est une notion
d’origine coloniale qui stipule que si l’octroi de l’usus, du fructus et de
l’abusus d’un bien à un sujet de droit n’a pas d’existence écrite, la terre
n’est à personne (Y. Moulier-Boutang,
« Droit de propriété intellectuelle, terra nullius et capitalisme
cognitif », revue mutlitude 41,
2010, p. 71).
[24] P. Aigrain, « Coalition pour les communs », Communs. blog de
Philippe Aigrain's blog, http://paigrain.debatpublic.net/?page_id=57
(consulté le 24/04/16).
[26] En droit italien, une loi déléguée est une loi approuvée par le Parlement
qui délègue au gouvernement la fonction législative.
[27] U. Mattei, Beni comuni. Un manifesto, Laterza, 2012, p.53. Cette démarche juridique intéresse dans la mesure où
elle permet d’établir la relation entre droits
fondamentaux et biens nécessaires pour l'efficacité des droits fondamentaux.
Ces derniers sont des producteurs de biens communs à travers l'intervention des
pouvoirs publics (Lors de l’intervention de S. Rodotà
au Colloque « les communs et la loi » organisé par l’association
VECAM le 5/10/15).
[28] Cassation S.U. 14-2-2011 n°3665.
[29] Groupe de travail « Les Communs » Agence française de
développement avec l’intervention de B. Coriat « Communs et Biens Communs - Les
trois sources et les trois origines du débat sur les communs » du 3 décembre 2015.
[30]
L’article 42 de la constitution Italienne dispose que « La propriété
est publique ou privée. Les biens économiques appartiennent à l’État, à des
organismes ou à des particuliers. La propriété privée est reconnue et garantie
par la loi qui en détermine les modes d’acquisition, de jouissance ainsi que
les limites afin d’en assurer la fonction sociale et de la rendre accessible à
tous. La propriété privée peut être expropriée, dans les cas prévus par la loi
et sous réserve d’indemnisation, pour des motifs d’intérêt général. La loi fi
les règles et les limites de la succession légale et testamentaire ainsi que
les droits de l’État sur les héritages.»,
https://www.senato.it/documenti/repository/istituzione/costituzione_francese.pdf (consulté
le 25/04/16).
[31] U. Mattei, Beni comuni. Un manifesto, Laterza, 2012, pp.77-88 ; A. Lucarelli « L’Europa : La
leggenda dell’obbligo di privatizzare », Il Manifesto, 2010.
[33]
Les informations, faits, idées, principes,
méthodes, découvertes, dès lors qu’ils ont fait l’objet d’une divulgation
publique licite, notamment dans le respect du secret industriel et commercial
et du droit à la protection de la vie privée, et qu’ils ne sont pas protégés
par un droit spécifique, tel qu’un droit de propriété ou une obligation
contractuelle ou extracontractuelle ; les
œuvres, dessins, modèles, inventions, bases de données, protégés par le code de
la propriété intellectuelle, dont la durée de protection légale, à l’exception
du droit moral des auteurs, a expiré ; les
informations issues des documents administratifs diffusés publiquement par les
personnes mentionnées à l’article 1 de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 et
dans les conditions précisées à l’article 7 de la même loi, sans préjudice des
dispositions des articles 9, 10, 14 et 15 de ladite loi.
[34] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2013,
p.1053.
[35] Voir les définitions distinctes
entre le domaine public (M. Vivant, « Les œuvres relevant du domaine
public », n°227, Lamy droit du
numérique, 2015 ; M. Vivant et J.-M. Bruguière, Droit d’auteur et droits voisins,
Dalloz, 2e édition, 2012, n°132 et s. sur le « fonds
commun ») et le domaine commun informationnel (selon le CNNum désigne le
domaine commun informationnel « Le domaine commun informationnel désigne l’ensemble des objets qui ne sont
pas ou plus protégés par le Code de la propriété intellectuelle, que ce soit parce-que la durée de protection est arrivée à
échéance ou parce qu’ils sont, par nature, exclus du champ de la propriété
intellectuelle. Une définition positive de ce domaine commun qui soit associée
à des protections spécifiques, à droit de la propriété intellectuelle
constant, fait aujourd’hui défaut dans la loi » ; CCNum,
« fiches thématiques – Projet de loi pour une République numérique –
le domaine commun informationnel », présentées par Y. Bonnet, 2016, http://www.cnnumerique.fr/wp-content/uploads/2015/11/CNNum_Fiche_ Domaine-commun.pdf (consulté le
06/03/16)).
[36] Le commoner est un sujet de
droit qui utilise et protège les biens communs pour les générations futures (E. Gaillard, « Générations futures et droit privé : vers un droit des générations
futures », LGDJ, 2011). Autrement dit, ce sont
des acteurs qui participent à la vie d’un commun
(individus, comme acteurs collectifs). A contrario, ne sera pas commoner, celui qui ne participe pas à
la production (le « crowd sourcing »),
et à la gestion collective du bien commun (P. Dardot, C. Laval, Commun, Essai sur la révolution au XXIème siècle, La Découverte, 2014, p.478). Celui
qui profite du bien commun sans y contribuer ni suivre les règles qui y sont
attachées est un passager clandestin (L. de Magistris,
« Prefazione », in A. Lucarelli, Beni Comuni. Dalla
teoria all’azione politica, Dissensi, Viareggio,
2011, p.13). Cette notion apparait avec le logiciel libre désignant la personne
qui va profiter des logiciels libres produits par d’autres sans participer à
l’évolution de l’écosystème, allant même jusqu’à la privatisation de la
connaissance inscrite dans le logiciel. Par exemple, le système privé Mac OS X
s’appuie sur le modèle Unix de Berkeley. Apple profite donc du choix des
concepteurs de ce dernier dans la tradition universitaire de considérer que
leur logiciel construit à l’université est délivré pour tous les usages, sans
règles et sans contraintes (H. Le Crosnier, « Leçons d’émancipation : l’exemple du
mouvement des logiciels libres », in Libres Savoirs, op. cit., p.181). Pour certains
auteurs, il faut limiter l’accès à la ressource du passager clandestin car il
peut arriver notamment des situations de « saccage » de la ressource (A. McCann, « Enclosure without and
within the ''information commons'' », Information
and communication technology law, 2005, t. 14, n°3, p. 12
(http://www.beyondthecommons.com/enclosurewithin.pdf).
[37] CSPLA, rapport de la mission sur les enjeux de la définition et de la
protection d’un domaine commun informationnel au regard de la propriété
littéraire et artistique, remis par l’avocat Maître J. Martin, le 30 octobre
2015, p. 9.
[38] Propositions d’amendement concernant le domaine commun informationnel tel
que proposé par le projet de loi pour une république numérique,
http://www.cnnumerique.fr/contribution-du-conseil-national-du-numerique-au-projet-de-loi-pour-une-republique-numerique/
(consulté le 20/01/16).
[39] L’article 8 de l’avant-projet de loi pour une République numérique ne
prévoit aucune sanction.
[40] Cette sanction est inspirée de l’amendement n°460, du projet de loi pour une République numérique,
présenté par E. Assassi, J.-P. Bosino, P. Abate
et les membres du Groupe communiste républicain et citoyen, le 25 avril
2016, http://www.senat.fr/enseance/2015-2016/535/Amdt_460.html(consulté le
05/05/16). Il pourra être soulevé la légitimité de l’échelle des peines
proposées. Il peut être considéré que cette peine relève d’une certaine
sévérité.
[41] Assemblée nationale, amendement n°341 du projet de loi pour une République
numérique, présenté par I. Attar, S. Coronado,
P. Molac, B. Pompili, le 8 janvier 2016.
[42] La Société des Auteurs
et Compositeurs Dramatiques (SACD), le Syndicat des Éditeurs de la Presse
Magazine (SEPM), le Syndicat
National de l'édition Phonographique (SNEP), la Fédération
nationale de la Presse d´Information Spécialisée (FNPS), le Syndicat
national de l'édition (SNE), etc.
[43] CSPLA, Rapport de la mission sur les enjeux de la définition et de la
protection d’un domaine commun informationnel au regard de la propriété
littéraire et artistique, présenté par l’avocat Maître J. Martin, le 30 octobre
2015, p.3.
[44] Amendement n°341, n°375, n°460, n°461, n°613.
[45] https://www.republiquenumerique.fr/media/default/0001/02/c114b88595f6497aa8 2363b1653a588b0b298598.pdf (consulté le 12/02/16).
[46] H. Verdier, C. Murciano,
« Les communs numériques : éléments d’économie politique », Le cahier de la Chaire, n°69, 2016,
p.11.
[47] The Open Data Institute - http://theodi.org/what-is-open-data
(consulté le 24/05/16).
[48] Article 8-I-3° de l’avant-projet de loi pour une République numérique.
[49] L’article 14 de loi n° 2016-1321 du 7 octobre
2016 pour une République numérique dite « Lemaire » prévoit que
« I.- Le chapitre Ier du titre
II du livre III du même code est complété par un article L. 321-4 ainsi rédigé
:
« Art. L. 321-4.-I.-La mise à
disposition des données de référence en vue de faciliter leur réutilisation
constitue une mission de service public relevant de l'Etat. Toutes les
administrations mentionnées au premier alinéa de l'article L. 300-2 concourent
à cette mission.
« II.- Sont des données de référence les informations publiques mentionnées à
l'article L. 321-1 qui satisfont aux conditions suivantes :
« 1° Elles constituent une référence commune pour nommer ou identifier des
produits, des services, des territoires ou des personnes ;
« 2° Elles sont réutilisées fréquemment par des personnes publiques ou privées
autres que l'administration qui les détient ;
« 3° Leur réutilisation nécessite qu'elles soient mises à disposition avec un
niveau élevé de qualité.
« III.- Un décret en Conseil d'Etat précise les modalités de participation et
de coordination des différentes administrations. Il fixe les critères de
qualité que doit respecter la mise à disposition des données de référence. Il
dresse la liste des données de référence et désigne les administrations
responsables de leur production et de leur mise à disposition» .
II.- Le I du présent article entre
en vigueur à la date de publication du décret mentionné au III de l'article L.
321-4 du code des relations entre le public et l'administration et, au plus
tard, six mois après la promulgation de la présente loi. »
[50] S. Chignard, « Loi pour une République numérique :
adoption du texte et lancement d’une consultation sur le service public de la
donnée », Le blog de la mission
Etalab, le 28 septembre 2016, https://www.etalab.gouv.fr/loi-pour-une-republique-numerique-lancement-dune-consultation-sur-le-service-public-de-la-donnee
(consulté le 10/11/2016).
[51] Ancien article 1 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant
diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le
public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal dite « CADA ».
[52] Ibidem, pp.5-6.
[53] Ibidem, p.5.
[54] Ibidem.
[55] Ancien Article 7 et 13 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant
diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le
public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal dite « CADA ».
[56] Selon l’article L311-5 du Code
des relations entre le public et l’administration « Ne sont pas
communicables : 1° Les avis du Conseil d'Etat et des juridictions
administratives, les documents de la Cour des comptes mentionnés à l'article L.
141-10 du code des juridictions financières et les documents des chambres
régionales des comptes mentionnés à l'article L. 241-6 du même code, les
documents élaborés ou détenus par l'Autorité de la concurrence dans le cadre de
l'exercice de ses pouvoirs d'enquête, d'instruction et de décision, les
documents élaborés ou détenus par la Haute Autorité pour la transparence de la
vie publique dans le cadre des missions prévues à l'article 20 de la loi n°
2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, les
documents préalables à l'élaboration du rapport d'accréditation des
établissements de santé prévu à l'article L. 6113-6 du code de la santé
publique, les documents préalables à l'accréditation des personnels de santé
prévue à l'article L. 1414-3-3 du code de la santé publique, les rapports
d'audit des établissements de santé mentionnés à l'article 40 de la loi n°
2000-1257 du 23 décembre 2000 de financement de la sécurité sociale pour 2001
et les documents réalisés en exécution d'un contrat de prestation de services
exécuté pour le compte d'une ou de plusieurs personnes déterminées ; 2° Les
autres documents administratifs dont la consultation ou la communication
porterait atteinte : a) Au secret des délibérations du Gouvernement et des
autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ; b) Au secret de la
défense nationale ; c) A la conduite de la politique extérieure de la France ;
d) A la sûreté de l'Etat, à la sécurité publique ou à la sécurité des personnes
; e) A la monnaie et au crédit public ; f) Au déroulement des procédures
engagées devant les juridictions ou d'opérations préliminaires à de telles
procédures, sauf autorisation donnée par l'autorité compétente ; g) A la
recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières
; h) Ou sous réserve de l'article L. 124-4 du code de l'environnement, aux
autres secrets protégés par la loi » et l’article L.311-6 « Ne sont
communicables qu'à l'intéressé les documents administratifs : 1° Dont la
communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret
médical et au secret en matière commerciale et industrielle ; 2° Portant une
appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément
désignée ou facilement identifiable ; 3° Faisant apparaître le comportement
d'une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui
porter préjudice. Les informations à caractère médical sont communiquées à
l'intéressé, selon son choix, directement ou par l'intermédiaire d'un médecin
qu'il désigne à cet effet, dans le respect des dispositions de l'article L.
1111-7 du code de la santé publique »
(ancien article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant
diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le
public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal).
[57] En vertu de l’article L322-1 du Code des relations entre le public et
l’administration « Sauf accord de
l'administration, la réutilisation des informations publiques est soumise à la
condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas
dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient
mentionnées » (ancien article 12 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978
portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et
le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal).
[58] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:345:0090:0096:
en: PDF (consulté le 08/05/16).
[59] I. Westeel, « Numériser les
œuvres du domaine public et après ? Diffusion, réutilisation, exploitation
: des objectifs contradictoires ? », Bulletin des bibliothèques de
France (BBF), n°5, 2009, pp. 82-83,
http://bbf.enssib.fr/consulter/bbf-2009-05-0082-010>. ISSN 1292-8399 (consulté
le 25/05/16).
[60] Ibidem.
[61] CNNum, Ambition numérique. Pour une politique française et européenne
de la transition numérique, rapport remis au Premier ministre, juin 2015,
p.278.
[62] Ministère de l’économie de l’industrie et du numérique, Rapport « La
transformation numérique de l’économie », remis par P. Lemoine, en
novembre 2014, pp.20-257.
[63] Ibidem, p.80.
[64] Assemblée nationale, Rapport d’information déposé par la Commission de
réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge du numérique,
présenté par Christian Paul, coprésident et co-rapporteuse Christiane
Féral-Schuhl, coprésidente et co-rapporteuse, octobre 2015, recommandation
n°92, p.226.
[65] CNNum, Ambition numérique. Pour une politique française et européenne
de la transition numérique, rapport remis au Premier ministre, juin 2015,
p.279.
[66] Aristote, la politique, Livre II, Chapitre 3 – IVème
s avant JC.
[67] B. Parance, J. de Saint Victor, Repenser les biens communs, Édition CNRS, 2014, p.9.
[68] Elinor Ostrom
est la précurseuse des réflexions juridiques autour des communs avec ses huit « principes de conception » pour
la soutenabilité et la survie des biens communs. Cette dernière met en exergue,
tout d’abord, que le commun doit avoir des
limites clairement définies (« les individus ou ménages
possédant des droits de prélever des unités de ressources d’une ressource
commune doivent être clairement définis, ainsi que les limites de la ressource en
tant que telle »). Il faut ensuite
une concordance entre les règles d’appropriation et de
fourniture et les conditions locales (« les règles qui restreignent, en termes
de temps, d’espace, de technologie et/ou de quantité l’appropriation des unités
de ressources sont liées aux conditions locales et aux obligations en termes de
main d’œuvre de matériel et/ou d’argent »). Un dispositif de choix collectif est
aussi nécessaire (« la plupart des individus concernés par les règles
opérationnelles peuvent participer à la modification des règles opérationnelles
»). En sus, un mécanisme de surveillance interne doit
être mis en place (« les surveillants qui examinent les conditions de la
ressource commune et le comportement des appropriateurs rendent compte aux
appropriateurs ou sont des appropriateurs eux-mêmes
»). Des sanctions graduelles devront être établies (« les
appropriateurs qui transgressent les règles s’exposent à des sanctions
graduelles (en fonction de la gravité et du contexte de l’infraction) par les
autres appropriateurs et/ou agents travaillant pour le compte des
appropriateurs »). De plus, elles seront accompagnées de
mécanismes pour résoudre les conflits rapides et peu coûteux
(«les appropriateurs et leurs représentants disposent d’un accès rapide à des
arènes locales bon marché pour résoudre les conflits entre appropriateurs ou
entre les appropriateurs et leurs représentants et agents »). Une légitimité sera
reconnue par l’État et les autorités gouvernementales externes
(« les droits des appropriateurs d’élaborer leurs propres institutions ne sont
pas remis en cause par des autorités gouvernementales externes»). Enfin, un
système étendu doit se composer d’une imbrication de structures
chargées de gérer les ressources communes (« les activités d’appropriation,
de fourniture et de surveillance, d’application des règles, de résolution de
conflits et de gouvernance sont organisés par de multiples niveaux
d’entreprises imbriquées » (publiques et privées)). Voir : E. Ostrom, La gouvernance des biens communs
: pour une nouvelle approche des ressources naturelles, Éditions de Boeck, 2010, pp. 114-115.