El bitcoin como medio de intercambio y los retos que
representa para la regulación financiera peruana
por Abraham MORENO, Magíster en Finanzas y Derecho
Corporativo con mención en Banca y Estructuración Financiera por la Universidad
ESAN y abogado por la Universidad de Piura.
Una de las innovaciones en tecnologías de
pagos es bitcoin en la medida que sea usado como medio de intercambio. En este
sentido, esta aplicación se ha presentado como un referente dentro lo que se
conoce como monedas virtuales gracias a que las transacciones que la
utilizan como medio de intercambio, se distinguen porque se realizan de forma
directa entre los intervinientes, sin un intermediario que valide la
autenticidad del pago, y, sin alguien que respalde su valor.
El atractivo del bitcoin se explica porque, pese a que carece de un
emisor que lo respalde, utiliza un sistema descentralizado de verificación,
certificación y registro de sus operaciones que impide su doble gasto.
No obstante, debido a que bitcoin representa una joven
y compleja tecnología, los reguladores de cada Estado han dudado en emitir
alguna orientación y en supervisar su naciente economía. Este silencio ha
incentivado la comisión de ilícitos mediante su uso con severos perjuicios
económicos.
Frente a este panorama, cabe preguntarse qué es el bitcoin, si la
legislación peruana actual permite realizar transacciones con esta aplicación
de manera eficiente o, si son necesarias mejoras regulatorias, si es posible
que las autoridades supervisoras puedan fiscalizar o controlar su uso, si una
eventual reforma normativa debe centrarse en normar el uso de esta moneda
virtual, o, si es preferible enfocarse en otras tecnologías similares. Sólo con
las respuestas a estas preguntas se podrá contar con claras guías para evitar
normas inconsistentes, contradictorias, e, ineficientes.
El sistema financiero[1] « es el conjunto de instituciones, entidades y
operaciones a través de los cuales se canaliza el ahorro hacia la inversión,
suministrando (oferta) dinero u otros medios de pago para financiar las
actividades de los operadores económicos (demanda) »[2]. Entonces,
queda claro que la función económica del sistema financiero consiste permitir
asignar el ahorro a las necesidades de financiación[3].
En este sentido, para que la función económica de este sistema, o
mercado, se realice de manera “eficiente”, el ahorro debe distribuirse entre
aquellos demandantes de fondos que sean capaces de crear el mayor valor
económico.
Se suele decir que el objeto del mercado
financiero es el instrumento financiero que, en esencia, comporta un derecho
sobre los activos o rentas futuras a cargo de una persona en particular,
pudiendo adoptar diversas formas tales como: instrumentos financieros monetarios,
valores negociables, o, derivados[4].
De otra parte, se ha dicho
que el mercado de crédito y el mercado de valores conforman el sistema
financiero. Tradicionalmente, el estudio de estos mercados ha sido materia del
Derecho Bancario y del Derecho del Mercado de Valores, respectivamente. No
obstante, la especialización financiera como criterio de distinción entre estas
dos disciplinas jurídicas se ha descartado, y, actualmente, se postula su integración
dentro del Derecho del Mercado Financiero en razón a que en ambos mercados se
busca la eficiencia mediante un mercado transparente y protector del inversor,
comparten el mismo sujeto (la entidad financiera, que, en estos mercados,
regularmente, opera con capacidad universal), su objeto es el mismo (el
instrumento financiero), y, se encuentran gobernados por los mismos principios,
los cuales son[5]:
– Principio de eficiencia el cual busca que la ordenación financiera
vele por el correcto funcionamiento de este mercado para que cumpla con sus
objetivos al menor coste social.
– Principio de estabilidad que exige garantizar la estabilidad de las
entidades financieras en defensa del normal funcionamiento del mercado
financiero y en protección de los ahorradores.
– Principio de transparencia que demanda a quienes buscan captar fondos
del público, el suministro de información completa y oportuna sobre sus ofertas
a fin de que los inversionistas puedan adoptar decisiones fundadas de inversión.
Dado que la Constitución Política
del Perú de 1993 es una de las fuentes del Derecho
del Mercado Financiero peruano, debe señalarse que en esta norma suprema la intervención
del Estado en nuestro mercado encuentra su justificación en su Artículo 58° que
precisa esta sólo se explica si tiene como fin la corrección de fallas que
afecten el pleno funcionamiento de sus fuerzas en la asignación eficiente de
recursos[6].
La intervención del Estado
peruano en el sistema financiero se concretiza a través de cuatro entidades
supervisoras que son: La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones (“SBS”), la Superintendencia del Mercado de
Valores (“SMV”), el Banco Central de Reserva (“BCRP”), y, el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(“INDECOPI”).
El BCRP busca preservar la estabilidad
monetaria[7]. La SBS, defender los intereses del público,
cautelando la solidez económica y financiera de las personas sujetas a su
control, la denuncia penal de las personas que, sin la debida autorización,
ejerzan las actividades señaladas en la Ley no 26702, y, el
desarrollo del sistema de prevención de lavado de activos y/o financiamiento
del terrorismo[8]. La SMV, velar por la protección de los
inversionistas, la eficiencia y transparencia del mercado de valores
mobiliarios, la correcta formación de precios y la difusión de toda la
información necesaria para tales propósitos, a través de la regulación,
supervisión y promoción[9]. Finalmente, el INDECOPI, protege los derechos de los
consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta,
asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada
y evitando la discriminación en las relaciones de consumo[10].
Respecto, a la función de supervisión del
INDECOPI en el sistema financiero, esta agencia gubernamental considera que
comprende la protección del consumidor frente a cualquier tipo de servicio
financiero, sea o no brindado por una empresa que se encuentre supervisada por
la SBS porque la protección de los derechos de los
consumidores es un mandato le ha confiado la Constitución Política del Perú de
1993[11].
Las monedas virtuales[12], de acuerdo con la Autoridad Bancaria
Europea (“EBA”), son representaciones digitales de valor que no son emitidas por un
banco central, o, una autoridad pública; no es necesario que se encuentren
ajustadas con una moneda fiduciaria; pero son aceptadas por las personas
naturales o jurídicas como un medio de intercambio; y, pueden ser transferidas,
o ser conservadas, o, transadas por medios electrónicos. Los principales
intervinientes en este medio de intercambio son sus usuarios, aquellos que
permiten su conversión en dinero fiduciario u otro tipo de monedas, plataformas
de comercio, inventores, y, los proveedores de billeteras electrónicas[13].
Respecto a la definición citada debe advertirse que, teóricamente, es
posible que, en un futuro, cualquier Estado opte por declarar una moneda
virtual como su moneda de curso legal, y, que una característica común a toda
moneda virtual es que cualquiera de ellas es una representación digital de
valor susceptible de ser transable por medios electrónicos.
El término Bitcoin con mayúscula en la
« B », suele usarse para referirse al sistema, y, a su protocolo
técnico, mientras que bitcoin (con minúscula) se emplea para denominar a una de
sus aplicaciones que, regularmente, se utiliza como medio de intercambio por
sus usuarios[14].
La piedra angular de Bitcoin es Blockchain que es un archivo
transaccional, electrónico, compartido, replicado, distribuido
(organizacionalmente y geográficamente), y, descentralizado, y que ha sido
diseñado en base a un conjunto de tecnologías modernas como: el Internet,
protocolos de código abierto par-a-par (BitTorrent), comunicaciones digitales
rápidas, criptografía[15] moderna, y, un
enorme poder de computación[16].
Blockchain ha hecho posible que, dentro de los diversos software que
sirven como tecnologías de pago, Bitcoin se diferencie como un protocolo que
permite la transferencia de valor de modo seguro sin intermediarios gracias a
que la validación, o certificación, de sus transacciones depende del consenso
distribuido de sus usuarios.
¿Cómo funciona bitcoin si se desea utilizarlo como medio de intercambio?
A continuación, un ejemplo: « A » ofrece a « B » la venta
de un bien a un determinado precio a través de Blockchain. “B” acepta esta
transacción, difundiéndola a través de la red y requiriendo a los participantes
de Blockchain que determinen su autenticidad. La red valida esta transacción
mediante un proceso criptográfico que asegura que los fondos utilizados para
esta compraventa no hayan sido utilizados anteriormente por el mismo comprador.
Si la transacción es validada, el registro de transacciones que comparten todos
los participantes de la red es actualizada, sin que, en principio, el registro
de esta transacción pueda ser cambiado. Esto último también es posible gracias
a la mecánica criptográfica del Blockchain.
La tecnología de bitcoin determina que esta moneda virtual opere de modo
descentralizado, es decir, carece de un emisor central porque se crea y
distribuye según las reglas de Bitcoin, no hay persona o institución (grupo de
personas) detrás de bitcoin que la respalde, o, controle[17].
Asimismo, debido a que la criptografía es uno de los componentes de
Blockchain, y, por ende, de bitcoin, esta moneda virtual ha sido considerada
como una criptomoneda.
El acceso al bitcoin se restringe a la posibilidad de conectarse a
internet. En este orden de ideas, serán sus claves de acceso las que podrán ser
transadas y conservadas por medios electrónicos o no electrónicos.
Otro de los atributos de bitcoin radica en que puede servir para la
compra de bienes y servicios virtuales y reales.
Queda advertir que bitcoin puede ser reconvertido a cualquier moneda
fiduciaria sin ninguna restricción operativa. Sin embargo, rara vez existirá
igualdad entre la cantidad de moneda fiduciaria entregada para su adquisición y
la recibida como consecuencia de su reconversión.
Para responder a cómo se debe regular el uso del bitcoin como medio de
intercambio, en caso resulte conveniente esta opción, primero debe definirse su
naturaleza, caso contrario, es alta la probabilidad de regulaciones
inconsistentes o contradictorias.
En este sentido, cabe preguntarse si bitcoin califica como un tipo de
instrumento financiero. Si se acepta que bitcoin carece de un emisor, por ser
una moneda virtual que se crea y distribuye según las reglas de su protocolo
(Bitcoin), no es posible calificarlo como un instrumento financiero porque
carece de una persona o institución que la respalde.
Luego, resta preguntarse si bitcoin desde una
perspectiva económica puede ser considerado como dinero.
Sobre el particular, conviene precisar que,
actualmente, el tipo más común de dinero es el dinero fiduciario que, en esencia,
es una promesa de pago de una suma determinada, regularmente, a cargo del banco
central del Estado que lo emite.
Si el dinero fiduciario es un instrumento financiero,
y, bitcoin, no, ¿puede descartarse cualquier intento de concebir a bitcoin como
dinero?
Para responder a esta cuestión, cabe recordar que
algunos activos reales, o no financieros, pueden ser considerados como dinero
en la medida que cumplan con sus funciones, (dinero commodity), las cuales son:
(i) depósito
de valor; en la medida que permitan transferir poder adquisitivo, es decir, la
capacidad para comprar bienes y servicios; (ii) medio de intercambio, si con
ellos se pueden pagar obligaciones; (iii) unidad de cuenta, es decir, si sirven
para medir el valor de cualquier bien o servicio que se ofrezca en el mercado.
El bitcoin es un activo de alta volatilidad en sus tipos de cambio a
dinero fiduciario[18], por tanto, es
un depósito de valor pobre, de corto plazo, y, riesgoso, con vaticinios poco
favorables respecto a su futura demanda.
En este sentido, uno de los argumentos más contundentes para concluir
que no es probable que el número de usuarios de bitcoin crezca con el tiempo es
aquel que sostiene, y demuestra, que esta criptomoneda carece de valor
intrínseco, y, que la esperanza en el futuro aumento de su demanda es el único
respaldo de su actual valor de mercado[19]. En este orden
de ideas, si el afán especulativo es lo único que sostiene el valor de bitcoin[20] , entonces, no
hay manera garantizar que en un futuro el sentir del mercado le siga
favoreciendo, y, en consecuencia, que su demanda aumente, máxime si su
industria se caracteriza por la aparición constante de nuevas tecnologías que
suelen ofrecer mayores ventajas que sus predecesoras[21].
Respecto al rol de bitcoin como medio de intercambio los pronósticos
tampoco son alentadores porque se ha revelado que éste se adquiere con una
intención especulativa mas no para su uso real[22]; que no es
fácil su adecuación al comercio minorista[23], y, que
devendrá en obsoleto a largo plazo[24].
De otra parte, la alta volatilidad de bitcoin también
reduce las posibilidades de su estandarización como unidad de valor porque
complica el habitual dinamismo de los negocios minoristas que, por cotizar sus
bienes y servicios en bitcoins, se encuentran obligados a actualizar sus
precios con alta frecuencia[25].
Por tanto, bitcoin tampoco puede ser considerado como
dinero commodity en atención a que sólo cumple con uno de sus roles, pero de
modo limitado.
Si bitcoin no es un
instrumento financiero y tampoco dinero commodity, entonces, ¿qué es? En la
medida que tiene un valor de mercado para quienes lo usan con fines
especulativos, bitcoin califica como un activo. En específico, un tipo de
activo digital porque es un archivo digital operado mediante una computadora
siempre que esta cuente con acceso a internet.
En consecuencia, desde una
perspectiva económica, bitcoin puede definirse como un tipo de activo no
financiero, digital, vinculado a un sistema de transferencia de valor que opera
de modo descentralizado.
A la luz del ordenamiento peruano puede decirse que como moneda virtual,
el bitcoin califica como un bien en razón a los siguientes argumentos: (i) Esta
aplicación puede satisfacer un interés económico que puede consistir en usarlo
como depósito de valor, como medio de intercambio, o, como unidad de cuenta. (ii)
Una segunda razón para considerar a bitcoin como un bien es que tiene
existencia autónoma. Dicho de otro modo: no requiere de un comportamiento
ajeno, o, de intermediarios para su aprovechamiento; o; para el ejercicio de
poderes directos e inmediatos sobre sí. (iii) Los derechos subjetivos que se
incorporan y se vinculan a las vicisitudes de esta moneda virtual cuentan con
la tutela del ordenamiento peruano.
Ahora bien, bitcoin es un bien carente de entidad física, por ello,
corresponde calificarlo como un bien incorporal, y, como tal, debe recibir el
tratamiento que el Código Civil provee a los bienes muebles, lo cual también es
el caso de los derechos de autor y de los de propiedad industrial según el inciso
6 del Artículo 886° del Código Civil.
Pero, ¿qué regulación le corresponde?, ¿acaso es posible subsumirlo en
algún otro régimen jurídico del ordenamiento peruano?
Si bitcoin es un bien, es decir, una realidad del mundo exterior que no
requiere de un comportamiento ajeno para su aprovechamiento, no es posible, al
mismo tiempo, considerarlo como un crédito que requiere un acreedor como
contraparte. Por ello, bitcoin tampoco resulta asimilable al concepto de título
valor ni a cualquier instrumento financiero regulado que, en esencia, son derechos
de crédito.
Finalmente, además de las razones económicas que impiden categorizar a
bitcoin como un commodity, el Glosario de la Ley no 26702
también impide su encuadre en esta categoría legal que únicamente considera
como commodity a aquella mercancías primaria o básica consistente en un
producto físico. El bitcoin carece de demanda intrínseca para la
producción de algún bien, y, constituye un bien incorporal.
La EBA ha logrado identificar 70 riesgos que puede conllevar el uso de
las monedas virtuales como medio de intercambio. Estos riesgos pueden dividirse
en: (i) riesgos para sus usuarios; (ii) riesgos para la integridad financiera; (iii)
riesgos para los sistemas de pago en moneda fiduciaria, y; (iv) riesgos para
los reguladores[26].
Por el momento hay consenso en que los riesgos prioritarios son aquellos
vinculados con la protección de los usuarios y con la integridad del mercado
financiero peruano[27].
Respecto de estos riesgos, un grupo de ellos pueden, y, deberían,
mitigarse por parte de INDECOPI y la Unidad de Inteligencia Financiera de la
SBS (“UIF”)[28] en razón a que
sus competencias guardan vinculación con las actividades comerciales que pueden
ser prestadas por los modelos de negocios que operan en la red Bitcoin. Estas
actividades son aquellas vinculadas a servicios de transferencia de dinero o
valor; aceptación de depósitos y otros fondos reembolsables del público,
emisión y gestión de medios de pago, y, el comercio en moneda extranjera.
No obstante, un problema a considerar es que la mayoría de proveedores
de esta industria opera sin personería jurídica, lo cual, en aplicación del
Artículo 50° de la Ley no 27444, limita las facultades de
supervisión y vigilancia de las referidas agencias gubernamentales porque no
sería posible atribuirles responsabilidad alguna a estos agentes económicos
ante un eventual actuar ilícito.
Actualmente, la desregulación económica no se concibe
como una opción viable en aquellas actividades sobre las que descansa, de una
manera especial, la vida de la colectividad, como lo es la banca, por tanto,
dado que los riesgos que reporta el uso de bitcoin como medio de intercambio
tienen un impacto en el sistema financiero regulado[29], el uso de esta moneda virtual como medio
de intercambio merece un régimen especial de disciplina y control de parte del
Estado.
En este sentido, a primera vista, el principio de
proporcionalidad y razonabilidad debería limitar la intervención del regulador
en la libertad de las empresas. No obstante, la industria bancaria, y, la de
bitcoin por tener incidencia en aquella, a diferencia de otras actividades
económicas, demandan una regulación pública y supervisión más estricta porque
hay una mayor necesidad de proteger a sus usuarios, a sus instituciones, el
buen funcionamiento de sus empresas, y, la confianza en el sistema financiero
en general[30]. La especial atención regulatoria que
recibe el sistema financiero regulado, se debe a que el acceso al crédito, el
buen funcionamiento del sistema de pago, y, el acceso a cuentas bancarias son
funciones claves de la industria bancaria que tienen interés público.
Además, una regulación preventiva que otorgue la
oportunidad a los participantes de esta nueva industria a contribuir con la
correcta y eficiente asignación de recursos, evita una temprana, e, innecesaria
intervención del Derecho Penal que es un mecanismo especialmente problemático
para los ciudadanos y la sociedad, y, no un mecanismo de control más. El
Derecho Penal sólo debe intervenir cuando el conflicto social no puede
resolverse con sistemas de control extrapenales que, incluso, podrían servir
como pautas para la persecución de los ilícitos que se cometan mediante el uso
de esta criptomoneda.
En efecto, una regulación preventiva no sólo encuentra
su justificación en el Artículo 65° de la Constitución Política del Perú de
1993 que protege los derechos de todo consumidor en aquellas relaciones de
consumo que se someten a su jurisdicción, sino también en su Artículo 58° que,
como se ha expuesto, demanda la intervención del Estado peruano para prevenir
fallas en el mercado que a nivel internacional han llegado significar pérdidas
de hasta 116 millones de dólares estadounidenses para los usuarios involucrados[31].
De otra parte, si es probable que el desarrollo de
bitcoin, o de otras monedas virtuales, beneficie a la eficiencia de los
servicios de pago, y, en consecuencia, a la economía; debe considerarse que la
falta de un marco regulatorio protector de sus usuarios puede restarle
confiabilidad, y, con ello, el interés del inversionista en el desarrollo de
todo su potencial. Un adecuado
marco regulatorio permitiría distinguir entre bitcoin como nueva tecnología de
pago, y, su uso equivocado para fines ilícitos.
Finalmente, si bien no es posible gestar un marco
normativo que permita el total control de bitcoin, esto no impide que el
regulador se ocupe de parte de sus riesgos que son de alta prioridad para el
sistema financiero peruano, y, que son mitigables.
Luego de advertida la conveniencia de un marco
regulatorio específico para el uso de bitcoin como medio de intercambio,
resulta pertinente señalar que para estos efectos hay cuatro opciones: (i) la
persuasión moral; (ii) recurrir al marco legal existente y buscar cómo
aplicarlo en el uso de bitcoin; (iii) optar por crear una regulación general de
esta moneda virtual que busque cubrir su diversos impactos en el mercado
financiero, o, por lo menos, aquellos riesgos de mayor prioridad; y/o; (iv)
recurrir a una prohibición de su uso. En las siguientes líneas, se analizará
cuál resultaría la opción más recomendable.
Las monedas virtuales además de demandar una autonomía
legal y conceptual reportan riesgos y desafíos particulares para el regulador
según su diseño. En este sentido, es más sencillo fiscalizar el defectuoso
funcionamiento de una moneda virtual que opera bajo un esquema centralizado
toda vez que cuenta con un administrador que se responsabiliza de su creación y
gestión[32], que el de bitcoin, que opera con un
protocolo descentralizado que nadie controla.
En este sentido, toda pregunta respecto a cómo regular
en el Perú el uso de las monedas virtuales exige como primer paso una
evaluación de sus riesgos en nuestro mercado.
La evaluación de riesgos será una guía para enfocar la
regulación de esta industria porque permitirá identificar qué monedas virtuales
han ganado profundidad en nuestro mercado; clasificarlas según el nivel de
riesgo que reporte su modo de funcionamiento; identificar en cuáles de sus
usuarios, o, partícipes de su red, se originan estos riesgos; determinar si es
viable su mitigación sin prohibirlas, o, si es recomendable la prohibición de
su uso; si es posible su mitigación; identificar las medidas menos gravosas
para el desarrollo de esta industria pero protectoras del buen funcionamiento
del mercado; determinar cómo la tecnología puede servir para la gestión de los
riesgos identificados; entre otras ventajas.
Otro punto a considerar es que bitcoin no es la única moneda virtual,
por el contrario, forma parte de un género que supera las 600 variedades.
Además, como se ha dicho, no es probable que bitcoin sea la moneda del futuro,
o, que permanezca en el mercado. Por ello, no conviene gestar un marco
regulatorio que sólo se preocupe por normar a bitcoin porque esta normativa
podría devenir en obsoleta en un breve tiempo; además de colisionar con el
principio de eficiencia del Derecho del Mercado Financiero, pues el buen
funcionamiento del mercado financiero podría resultar afectado por fallas en el
uso de otras monedas virtuales sin una adecuada regulación. Entonces, lo más
aconsejable será enfocarse en todas las monedas virtuales que puedan comportar
riesgos de alta prioridad para sus usuarios finales y para la integridad del
mercado financiero peruano.
Tampoco resulta recomendable optar por una prohibición
total del uso de monedas virtuales sin una previa evaluación de sus riesgos, de
las funciones de nuestro mercado financiero que merecen priorizarse, o, del
impacto que podría conllevar esta opción regulatoria. En efecto, no tendría
sentido prohibir su uso si la evaluación de sus riesgos sugiriera una
regulación que apueste por su desarrollo, o, si se determina que estas
tecnologías de pago no tienen presencia relevante, o, si se advierte que no se
cuentan con los recursos, o, medidas necesarias para un monitoreo que resguarde
la eficacia de esta prohibición.
De otra parte, en razón a que las monedas virtuales reportan riesgos que
no son compartidos con los sistemas de pago tradicionales debe descartarse el
recurrir a la actual legislación peruana para regular el uso de las monedas
virtuales porque para recurrir a alguna de las categorías jurídicas existentes
sería necesario el diseño de guías normativas que aclaren sus alcances frente a
esta nueva tecnología de pago a fin de evitar interpretaciones contradictorias,
con el grave peligro de confundir a los administrados (sobre todo, sus usuarios
finales) porque podrían pensar que estas gozan del mismo nivel de seguridad y
confiabilidad de los actuales instrumentos financieros regulados, lo cual dista
de la realidad.
La mejor opción está en apostar por una regulación nueva y específica
para estas nuevas tecnologías lo cual exigirá integrar el parecer de las
diferentes agencias gubernamentales involucradas en su supervisión a efectos de
contar con una visión holística que permita entender de manera completa su
impacto en el sistema financiero peruano.
El uso de las monedas virtuales genera un impacto en
diversos sectores del mercado financiero: sistemas de pago, protección del
consumidor, transparencia para decisiones de inversión informadas, supervisión
de la conformación del patrimonio de los agentes económicos mediante
actividades lícitas, entre otros. En este sentido, al no ser posible su
encuadre en alguna de las categorías jurídicas de la regulación financiera
vigente, quizás lo más acertado resulta enfocar su regulación desde una
perspectiva más amplia, la cual consiste en observar los principios del Derecho
del Mercado Financiero para comprender todo su impacto en el sistema financiero
peruano sin negar su particular, compleja, y, novedosa realidad.
En este orden de ideas, a la luz del principio de
eficiencia, el regulador no puede permitir que el sistema financiero se
presente como una oportunidad para que los usuarios de las monedas virtuales
puedan conformar su patrimonio sobre la base de actividades ilícitas.
Sin embargo, las usuales medidas que se adoptan para
prevenir el lavado de activos y/o el financiamiento del terrorismo (LAFT)
requieren ser repensadas dada la compleja realidad de las monedas virtuales,
para lo cual se presentan como criterios para el regulador: considerar los
impedimentos que presenta el protocolo de cada moneda virtual, apoyarse en los
avances de la tecnología para su monitoreo; la cooperación de los proveedores
de esta industria, entre otros.
Para el correcto funcionamiento del mercado
financiero, también importa que las empresas que se desarrollan dentro de
tráfico de monedas virtuales compitan de modo leal y correcto, esto no sucede
si estos negocios actúan sin normas que garanticen la protección de los
derechos de sus consumidores. Por ello, resulta recomendable pensar en
incentivos regulatorios que busquen que los proveedores de este mercado actúen
con personería jurídica, y, ofrezcan medidas apropiadas para manejar y mitigar
los riesgos de cada bien o servicio que ofrecen.
Actualmente, ninguna de las monedas virtuales ha
alcanzado un nivel de aceptación que permita pensar que su colapso puede llegar
a paralizar la economía. No obstante, un marco legal acorde con el principio de
estabilidad debe buscar que quienes operan como intermediarios financieros en
esta industria opten por conductas prudentes tales como: contar con reservas
similares a los seguros de depósito de las instituciones financieras reguladas
por la SBS; diferenciar su patrimonio con los fondos de sus clientes, evitar el
bloqueo de los fondos de sus clientes de modo ilegal o arbitrario, entre otros.
Sin perjuicio de las recomendaciones
anotadas, dado que resulta incierto el desarrollo de esta nueva tecnología de
pago, el principio de estabilidad también aconseja desalentar cualquier
práctica comercial de las entidades financieras reguladas que busque
incursionar en esta nueva industria, esto con el fin de motivar que el mercado
apueste por el diseño de soluciones tecnológicas que permitan a las monedas
virtuales satisfacer las demandas regulatorias propias de un sistema financiero
eficiente y estable[33].
Finalmente, el principio de transparencia demanda una serie de normas
que aseguren que los adquirentes de monedas virtuales cuenten con información
completa y oportuna.
Mientras este marco regulatorio se implementa es recomendable que la SBS
y el INDECOPI opten por programar, de manera coordinada, labores de persuasión
moral que pueden consistir en alertas públicas, o investigaciones, que permitan
que el público conozca el contexto económico y legal, así como los riegos de
estas tecnologías de pago.
En este sentido, para una asignación eficiente de recursos, es necesario
que quienes deseen invertir monedas virtuales sepan que existen casos en los
que su valor no dependerá de un emisor, porque no existe; que estas tecnologías
de pago pueden carecer de un valor intrínseco; que si se utilizan como medio de
intercambio la operación puede ser irreversible; que su propiedad sobre estos
bienes puede solamente depender de la protección de sus claves de acceso, entre
otros riesgos.
[1] Esta
acepción de « sistema financiero » será la usada para los propósitos
del presente trabajo, y, no la del Anexo-Glosario de la Ley no 26702
que sólo comprende a las empresas que operan en el sistema de financiación
indirecta con la autorización de la Superintendencia de Banca y Seguros.
[2] Tribunal
Constitucional de España, 16 de julio de 1997, no 133/1997, FJ 3°.
[3] F. Zunzunegui, Derecho del Mercado Financiero, 3ra, edición, Madrid: Marcial Pons,
2005, p. 1.
[4] F. Zunzunegui, op. cit., pp. 169, 170-171.
[5] F. Zunzunegui, op. cit., pp.
35-38.
[6] A. Ruiloba Morante, « ¿Por qué se
regula la actividad bancaria? », Ius
et Veritas, no 35, 2007, pp. 266-285.
[7]
Constitución Política del Perú de 1993, art. 83 y 84.
[8] Ley no
26702, art. 397.
[9] Decreto
Ley no 26126, art. 1.
[10] Decreto
legislativo no 1033, art. 2, numeral
2.1., literal d).
[11] Resolución
SPC del TDCPI de INDECOPI, 24 de mayo de 2013, no
1305-2013/SPC-INDECOPI, FJ 9° y Resolución SPC del TDCPI de INDECOPI, 1° de
abril de 2015, no 1089-2015/SPC-INDECOPI de, FJ 14°-18°.
[12] El término « moneda » compone la
denominación de este tipo de activos debido a la adopción generalizada de su
utilización.
[13] European
Banking Authority (EBA), EBA Opinion on
Virtual Currencies, EBA/Op/2014/08, Julio de 2014, p. 5:
[https://www.eba.europa.eu/documents/10180/657547/EBA-Op-2014-08+Opinion+on+Virtual+Currencies.pdf].
[14] V. Kumar, « New kid on the blockchain,
If blockchain is essentially just a database, has its potential impact been
overestimated », Chartered
Accountants Australia & New Zealand. Acuity Focus: Blockchain. Vol. 3.
Issue 2, 2016, p. 18
[http://digitool.gsl.com.mx:2099/ehost/pdfviewer/pdfviewer?sid=d91bf8cb-b1b1-43b2-b7f4-293798c2a18b%40sessionmgr4010&vid=7&hid=4106].
[15] La
criptografía es el estudio científico de técnicas para asegurar información y
transacciones digitales, así como, cálculos distribuidos (Consultar T. I. Kiviat, « Beyond bitcoin: issues in
regulating blockchain transaction », Duke
Law Journal, Vol. 65. Issue
3, 2015, p. 573.
[http://digitool.gsl.com.mx:2096/ehost/pdfviewer/pdfviewer?sid=65a57b21-6ac7-4367-bc4d-2fb73f33e498%40sessionmgr105&vid=2&hid=123]).
[16] D. Brandon, « The
blockchain, the future of Business Information Systems? », International
Journal of the Academic Business World, JW Press, Fall, Vol. 10, Issue 2,
2016, p. 34.
[http://eds.b.ebscohost.com/eds/detail/detail?sid=b2c9fdb4-e9fa-418c-8bd1-8e24b7b53041%40sessionmgr104&vid=0&hid=112&bdata=Jmxhbmc9ZXMmc2l0ZT1lZHMtbGl2ZQ%3d%3d#db=bth&AN=118510958].
[17] P. Franco,
« Entendiendo Bitcoin: Criptografía, Ingeniería y
Economía », Anales de
mecánica y electricidad. septiembre-octubre, 2014, p. 16.
[http://www.revista-anales.es/web/n_28/pdf/16-22.pdf].
[18] Una
muestra de la volatilidad del bitcoin es aportada por Kiviat, quién señala que
en un solo día, el tipo de cambio del bitcoin frente al dólar estadounidense
puede oscilar en más de un 20%, mientras que el tipo de cambio del dólar
estadounidense frente al euro nunca ha cambiado más del 2.5% en el mismo
periodo. (Consultar T. I. Kiviat, op. cit.,
p. 584).
[19] Al
respecto, Lo y Wang, señalan que el oro, a diferencia de bitcoin, cuenta con
valor intrínseco; y, por ello, califica como dinero commodity; porque su valor
reside en su estabilidad, durabilidad, así como su facilidad para dividir y
verificar su pureza. Asimismo, el oro requiere de recursos reales para su
extracción, mientras que la minería de bitcoins no, porque ésta se debe al
diseño de su protocolo que, técnicamente, no es necesaria (Consultar S. Lo y
J. C. Wang, « Bitcoin as Money? Current Policy Perspectives »,
Federal Reserve Bank of Boston, Series,
no 2014-4, 2014, p. 11
[https://www.bostonfed.org/publications/current-policy-perspectives/2014/bitcoin-as-money.aspx].
Quiggin,
también contribuye con el esclarecimiento de esta cuestión al precisar que el
oro se distingue del bitcoin porque la voluntad mantener aquél depende del
hecho de que tiene un valor independiente de esa voluntad. En el caso del
bitcoin no hay fuente de valor alguno. Su valor no reside en su habilidad para
reducir los costos de transacción en las transferencias de propiedad a través
del internet, porque si el bitcoin deja de ser aceptado en el pago de bienes y
servicios, su valor será cero (Consultar J. Quiggin,
« The Bitcoin Bubble and a Bad Hypothesis », The National Interest, 2016
[http://nationalinterest.org/commentary/the-bitcoin-bubble-bad-hypothesis-8353?page=2]).
Por otra parte, Wu y Pandey, han llegado a determinar que el bitcoin guarda una
correlación muy baja respecto de los retornos del oro. Este resultado les ha
permitido concluir que el bitcoin no se comporta como una moneda o el oro
(Consultar Wu, Chen Y., y, Pandey Vivek
K., « The Value of Bitcoin in Enhancing the Efficiency of an
Investor’s Portfolio », Journal of
Financial Planning, Financial Planning Association, Septiembre, Vol. 27,
Issue 9, 2014, p. 49
[http://digitool.gsl.com.mx:2096/ehost/pdfviewer/pdfviewer?sid=27aee363-8d48-48b9-90c5-2ec32f2e0f89%40sessionmgr102&vid=4&hid=123]).
[20] Sobre
el particular, Lo y Wang también han concluido que bitcoin es propicio para la
especulación, y, en consecuencia, para burbujas, porque su valor descansa en
expectativas auto cumplidas (Consultar S. Lo
y J. C. Wang, op. cit., p. 11).
[21] Para Lo y
Wang también es más probable que, en el futuro, surjan nuevos protocolos para hacer
pagos y transferir fondos que la supervivencia de cualquier moneda virtual
específica (Ibid., p. 19).
[22] N. D. Swartz, « Bursting
the Bitcoin Bubble: The Case To Regulate Digital Currency as a Security or
Commodity », Tulane Journal of
Technology & Intellectual Property. Fall, Vol. 17, 2014, p. 327.
[http://digitool.gsl.com.mx:2096/ehost/pdfviewer/pdfviewer?sid=27aee363-8d48-48b9-90c5-2ec32f2e0f89%40sessionmgr102&vid=12&hid=123].
[23] Una de la razones que desincentiva el uso de bitcoins
en el comercio radica en que las transacciones que lo emplean son
irreversibles. En este sentido, un primer problema se encuentra
cuando un cliente opta por devolver al comerciante el bien o servicio cotizado
en bitcoins. En estos casos, el proveedor suele optar por ofrecer crédito en
sus tiendas expresado en moneda fiduciaria. No obstante, esta práctica
comercial no suele ser sencilla en razón a la alta volatilidad del bitcoin.
Otra de las críticas que recibe esta criptomoneda es el tiempo que se suele
requerir para la confirmación de sus transacciones. Sus usuarios pueden llegar
a esperar una hora, lo cual, si bien puede parecer breve en comparación con los
estándares de liquidación de los sistemas tradicionales, representa un tiempo
largo de demora para quienes buscan liquidaciones instantáneas. Asimismo, esta
demora puede conllevar pérdidas si se considera la alta volatilidad del
bitcoin, además de crear oportunidades para ataques de hackers (Ibid., p. 9).
[24] Lo y Wang
consideran que las proyecciones de crecimiento de escala de la cadena de
bloques de Bitcoin, permiten concluir que, en un futuro cercano, será imposible
su almacenaje en las computadoras de sus usuarios individuales. Por ello, para
estas investigadoras, bitcoin no sobrevivirá a largo plazo (actualmente, se
requieren cerca de 10 gigabytes de espacio en el disco duro de un ordenador
para almacenar la cadena de bloques de Bitcoin) (Ibid. p. 19).
[25] Consultar
Lo y Wang, Op. cit. p. 4.
[26] Consultar
European Banking Authority (EBA), op.
cit., pp. 5, 21.
[27] Ibid. p.
22.
[28] De acuerdo
con el Artículo 1° de la Ley no 27693, la UIF se encarga de recibir,
analizar, tratar, evaluar y transmitir información para la detección del lavado
de activos y/o del financiamiento del terrorismo, así como, de coadyuvar a la
implementación por parte de los sujetos obligados del sistema para detectar
operaciones sospechosas de lavado de activos y/o del financiamiento del
terrorismo.
[29] Consultar
European Banking Authority (EBA), op.
cit., p. 44.
[30] Consultar
R. M. Lastra Leralta, « Principles
of financial regulation » in M. J.
M. de
la Cuétara, J. L. López-Muñiz y R. F. J. Villar (eds.), Derecho administrativo y regulación
económica, Liber Amicorum Gaspar Ariño Ortiz, Madrid, La Ley, 2011,
pp. 1276-1277.
[31] J. Lyne, « $116
Million Bitcoins “Found” at MtGox and How to
Protect Your Wallet », Forbes,
2014.
[32] Este
podría ser el caso de la moneda virtual Linden Dollar, cuya emisión así como el
procesamiento de sus transacciones se encuentra a cargo de Linden Lab.
[33] Consultar
European Banking Authority (EBA), op.
cit., p. 44.