by Dr. Pablo Oscar GALLEGOS FEDRIANI, Juge en el Tribunal Federal de la Ciudad de Buenos Aires e
Professor de la Universdad
de Buenos Aires, Argentina.
Se debe entender como Gobierno Abierto aquel en el
cual existe transparencia de los actos de gobierno, acceso a la información
pública, posibilidad de participar en las decisiones del gobierno a través de
audiencias públicas o métodos electrónicos y, en general, todo aquello que
acreciente la participación de la ciudadanía en los asuntos del Estado.
El primero de ellos se introdujo en la Argentina con
la Ley nro. 27.337, por la cual el Congreso de la Nación ha introducido en el
texto del Código Electoral Argentino la figura del debate presidencial
obligatorio. La metodología observada a tal fin es igual a la que recurrieron
los legisladores con motivo de la sanción de la ley 26.571 (Democratización de
la representación política, la transparencia y la equidad electoral).
La Ley 27.337 que estamos analizando, dispone la
obligatoriedad del debate preelectoral entre candidatos a presidente de la
Nación, debiendo ser ellos públicos y teniendo por finalidad la difusión de las
respectivas plataformas electorales.
La difusión debe hacerse mediante una señal televisiva
y radiofónica, a través de la radio y televisión pública.
Asimismo, deben preverse mecanismos de accesibilidad
durante la transmisión, como así también la suspensión de toda publicidad
electoral y de anuncios públicos de actos de gobierno.
En un país extenso como el nuestro, la ley ordena dos
instancias de debate: una en el interior del país, en una capital de provincia;
la otra, ante el silencio del legislador, pareciera claro que debe tener lugar
en la Capital Federal.
La norma no se refiere a la posibilidad de un nuevo
debate en caso de ballotage.
Va de suyo que el debate debe realizarse dentro de la
etapa preelectoral y que será autoridad de aplicación, como así también
capacidad de reglamentación, la Cámara Nacional Electoral.
Los candidatos comprendidos son aquellos que han
resultado ganadores de la respectiva postulación para superar las Primarias
Abiertas Simultáneas y Obligatorias (PASO).
La ley faculta a la Cámara Nacional Electoral a llevar
adelante la organización de un debate entre candidatos al cargo de
vicepresidente de la Nación.
El incumplimiento de esta obligatoriedad no ha sido
calificado como delito y tampoco como falta, sancionando a quienes no la
cumplen con la privación de los espacios de publicidad audiovisual, los que se
repartirán de manera equitativa entre el resto de los candidatos participantes,
agregando que el o los candidatos incumplidores que no asistan, sus espacios
deberán quedar vacíos junto al resto de los participantes.
Este es otro de los pilares en los cuales se asienta
el principio de la buena gobernanza, y tiene su recepción en un fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación denominado “CIPECC c/ Estado Nacional –
Mº de Desarrollo Social – dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986”, 26/3/2014.
Los antecedentes del caso son los siguientes: el
Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y Crecimiento,
una ONG cuya finalidad es trabajar por un Estado justo, democrático y eficiente
que mejore la vida de las personas, solicitó en junio de 2008 del Estado
Nacional determinada información considerada pública; en síntesis, el listado
de beneficiarios de planes sociales, de los intermediarios que los adjudican y
los datos de gasto, aplicación y ejecución de dos importantes programas
sociales para conocer el modo en que el Ministerio de Desarrollo Social ejecuta
el presupuesto público asignado por el Congreso de la Nación.
El Estado Nacional se negó a suministrar los datos
alegando que tenían carácter sensible.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal revocó la sentencia e hizo lugar a la demanda. Tal decisión
fue recurrida por ante la Corte.
La Corte, en su decisión (que confirma lo resuelto por
la Cámara), recordó que el derecho de buscar y recibir información está
consagrado de modo expreso en el artículo 4º de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 13.1. de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
La libertad de expresión – agrega la sentencia –, está
directamente vinculada a la libertad de pensamiento en sus dos dimensiones: la
individual y la social. Ambas deben ser tuteladas por los poderes públicos, a
quienes cabe la obligación positiva de garantizar la efectividad del derecho a
recibir la información pedida.
Expresa el fallo que la información pertenece a las
personas, que no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a un
favor del gobierno. El Estado la tiene solo en razón de la representación que
le ha sido conferida por el término de su mandato y debe facilitar el acceso a
quien la solicite como parte de una cultura de transparencia en la sociedad y
en el sector público.
Se apoya también la Corte en la vigencia de la
Convención contra la Corrupción suscripta en la ONU y aprobada en la Argentina
por ley 26.097 y su exigencia de implementar procedimientos que permitan, al
público en general, informarse sobre todo lo relativo a la organización,
funcionamiento y proceso de toma de decisiones de la Administración.
Afirma la Corte que la legitimación procesal es
amplia, por lo que basta la sola condición de integrante de la comunidad para
ser parte en el proceso.
Analiza luego lo que se entiende por datos sensibles,
los que son definidos como aquellos que revelan origen racial y étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación
sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.
Por otra parte, no es preciso el consentimiento del
titular de los datos cuando lo tratado son listados cuyos datos se limitan a
nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o
previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio.
Resulta evidente, entonces, que en momento alguno lo
pretendido en la causa puede afectar datos sensibles, ya que lo que se pretende
del Estado Nacional no es la revelación del origen racial y étnico, opiniones
políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical
e información referente a la salud o a la vida sexual.
Cabe concluir que este principio fundamental que
pareciera simple, no ha sido en principio receptado por los gobiernos y
entendemos que el fallo analizado debe ser el norte que debe dirigir a todo el
accionar del Estado, tratando de promover una cultura de transparencia en la
sociedad y en el sector público.
Facilitar el acceso a la información pública a cada
ciudadano es un indudable estímulo a la participación en la vida democrática,
sin la cual esta pierde buena parte de su esencia.
La iniciativa popular, al igual que la consulta
popular y la revocatoria de mandato, tienen su origen en una suerte de
introducción de los mecanismos de democracia directa. Ello sin pretender
reemplazar a la democracia representativa, sino que funcionan como suplemento.
Es decir, tienen lugar en momentos excepcionales en
los que el pueblo se convierte en un actor de veto a través de procesos
regulados.
Son instituciones que hacen posible la influencia y la
intervención directa de los ciudadanos en el proceso de elaboración de leyes y
de reformas constitucionales, y su control sobre la conducta y las decisiones
de sus representantes.
Entre los derechos políticos se reconoce a los
habitantes de nuestro país la capacidad de expresarse, asociarse y participar
de actividades públicas.
La iniciativa popular se constituye como garante de
dichos derechos y como una instancia o mecanismo constitucional de la
democracia directa.
En la Argentina la iniciativa popular fue introducida
en la reforma constitucional de 1994 a través del artículo 39, que establece
que todos los ciudadanos tienen derecho de iniciativa para presentar proyectos
de ley ante la Cámara de Diputados de la Nación, quedando excluidos aquellos
que refieran a reformas constitucionales, tratados, tributos, presupuesto y
materia penal.
Los requisitos formales que deben cumplirse a la hora
de remitir una iniciativa popular son los siguientes: debe ser presentada en
forma de ley, con exposición fundada de motivos y nómina de promotores.
Asimismo, se establece que se requerirá la firma de un número no inferior al
1,5% de los ciudadanos del padrón electoral, que representen al menos a 6
distritos electorales. Las firmas deberán ser verificadas por la justicia
nacional electoral.
Cumplidos dichos requisitos, el proyecto pasa a la
Comisión de Asuntos Constitucionales, que tendrá un plazo de 20 días para
establecer si es admisible.
Si es rechazado, no admite recurso alguno. Si es
admitido, el presidente de la Cámara de diputados deberá girarlo a la Comisión
de Labor Parlamentaria.
El Congreso tiene un plazo de 12 meses para su
presentación.
A través del mecanismo de consulta popular, los
ciudadanos pueden expresar su voluntad u opinión con respecto a aquellos
asuntos políticos que se someten a su consideración.
Mediante la consulta popular, el electorado decide
directamente acerca de una cuestión de interés sustantivo para el Estado; sobre
el mantenimiento, modificación o derogación de una norma o acerca de un
gobernante o gobierno.
A nivel federal, se incorporó la consulta popular a
través del artículo 40 de la reforma constitucional de 1994.
Si la consulta popular es convocada por el poder
legislativo a iniciativa de la cámara de diputados, para someter a la opinión
ciudadana un proyecto legislativo, el voto de los ciudadanos será obligatorio y
lo decidido vinculante para el gobierno.
Existe también la consulta no vinculante.
En efecto, tanto el poder legislativo como el poder ejecutivo
pueden someter diversas materias de su competencia a la voluntad de los
electores. En estos casos – si se trata del poder legislativo – la Constitución
no distingue entre las cámaras en cuanto a la iniciativa.
Aquí, el voto del electorado no será obligatorio y la
consulta no será vinculante.
Por su parte, la ley reglamentaria número 25.432
establece que para que la consulta sea válida debe participar al menos el 35%
de los ciudadanos habilitados.
Si la consulta es vinculante y obtiene mayoría de
votos afirmativos, se convierte automáticamente en ley.
Si la consulta no es vinculante pero es aprobada por
los electores, el Congreso tiene la obligación de tratarla como proyecto de
ley.
La consulta popular en el orden provincial puede
clasificarse en obligatoria – que está determinada en la Constitución – y no
obligatoria, sin que sea necesario a los fines de este trabajo entrar en el
detalle de cada una de ellas.
La revocatoria es el derecho político reconocido al
pueblo para decidir, por votación popular, la destitución de un gobernante o la
abrogación de un acto de gobierno.
Esta figura no se encuentra prevista a nivel nacional,
aunque en su primera acepción sí lo está en algunas provincias y en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
En el orden nacional, a través de la Ley Nacional de
Procedimiento Administrativo antes de llegar a una instancia judicial para que
esta controle la actividad administrativa y poder demandar al Estado y a sus
entidades autárquicas, se exige el agotamiento de la instancia administrativa.
Si tal procedimiento no se ha seguido o habiendo
concluido no se promueve la demanda dentro del plazo de caducidad fijado por la
ley, el interesado pierde la acción.
Resulta evidente que este requisito del agotamiento de
la vía administrativa va contra todos aquellos que exigen transparencia,
eficacia, control de la población y que hemos tratado más arriba.
La Corte Suprema de Justicia de Costa Rica en el caso
“Fonseca Ledezma” del 15/3/2006, consideró que a la luz de la supremacía de la
Constitución y de la mayor jerarquía y vinculación de los derechos
fundamentales (la Corte habla de la eficacia expansiva y progresiva y de la
interpretación más favorable) el carácter preceptivo u obligatorio de la regla
del agotamiento de la instancia administrativa riñe con el derecho fundamental
de los administrados a obtener una justicia pronta y cumplida (tutela judicial
efectiva) y con el principio de igualdad, puesto que solo en el proceso
contencioso administrativo se le obliga al justiciable antes de acudir a la vía
jurisdiccional al agotamiento de la vía administrativa.
La concepción tradicional del procedimiento
administrativa estaba anclada, casi exclusivamente, en un esquema de naturaleza
procesal que ponía el acento en la estructura bilateral y en el principio
contradictorio, sin abrir el cauce procedimental a los intereses colectivos de
los ciudadanos.
Ese esquema padecía el efecto de ingnorar la
participación pública en procedimientos de mayor uso o repercusión social como
los que conciernen al planeamiento urbanístico, decisiones relativas a los
servicios públicos y, en general, en la elaboración de proyectos de leyes y de
reglamentos. Tampoco se recogía el llamado derecho blando (soft law) o informal que se concreta en directivas y
recomendaciones.
La ley de procedimientos argentina no contempla la
realidad administrativa de nuestros días, en la medida en que una de las
funciones primordiales que cumple el procedimiento administrativo moderno es la
de servir como instrumento para que se produzcan en el seno de la
Administración los intercambios de información necesarios para adoptar
decisiones eficaces y para que se operen los consensos sociales que otorguen
mayor legitimidad (en sentido político al obrar administrativo).
En ese sentido, el procedimiento administrativo
precisa no solo incorporar mecanismos de negociación y participación informal,
sino también instrumentar la participación formal de los ciudadanos en los
procedimientos de elaboración de proyectos de leyes y reglamentos, así como en
otros ámbitos y materias.
El procedimiento debe enriquecerse desde distintos
puntos de vista utilizando la cooperación interadministrativa, los procesos de
gestión privada de las empresas públicas, la mediación, el régimen de ética
pública, la coordinación en red, las audiencias públicas, los procesos de
elaboración de reglamentos y los reglamentos paccionados.
Según lo establecen los tratados internacionales
incorporados con jerarquía constitucional en la reforma de 1994, los ciudadanos
tienen el derecho político a participar en la dirección de los asuntos públicos
o en el gobierno de su país, directamente o a través de sus representantes.
Debe entenderse que es deber del poder ejecutivo
garantizar el desarrollo de esta técnica como medio de consulta ciudadana en la
formulación del presupuesto.
Así, el presupuesto participativo constituye una
técnica directa y concreta, mediante la cual se combina la decisión individual
con la decisión colectiva y pública, y permite el debate y consenso acerca del
modo en que prioritariamente deben gastarse los recursos, lo que se plasma
luego en la planificación de las medidas públicas.
En este entendimiento, el derecho de los ciudadanos a
participar en las determinaciones de las prioridades de asignación de recursos
se traduce en la oportunidad de influir en la formación de la política estatal,
la que, como ha quedado expuesto, está signada en gran parte por las
preferencias de gestión que el gobierno de turno define.
La relación entre democracia participativa y derechos
humanos fue puesta de relieve por la Corte Interamericana de DD.HH. el
17/9/2003, opinión consultiva 18/2003 requerida por los Estados Unidos
Mexicanos al señalar que “no hay derechos humanos sin democracia, así como no hay
democracia sin derechos humanos. La democracia participativa y en último
análisis, el propio desarrollo humano, solo son posibles en el marco de los
derechos humanos y añadió que la interrelación de los derechos humanos con la
democracia en nuestros días encuentra expresión en las disposiciones de los
propios instrumentos generales de derechos humanos en los planos global y
regional”.
Las Audiencias públicas son una instancia de
participación en el proceso de toma de decisiones administrativas o
legislativas, un espacio institucional para que todos aquellos que puedan verse
afectados o tengan un interés particular expresen su opinión.
Su objetivo concreto es que la autoridad responsable
de tomar la decisión acceda a las distintas opiniones sobre el tema, en forma
simultánea y en pie de igualdad a través del contacto directo con los
interesados.
Claro que las opiniones recogidas durante la audiencia
pública son de carácter consultivo y no vinculante. No obstante ello, deben
explicitarse en los fundamentos del acto administrativo o normativo de qué
manera han sido tomadas en cuenta las opiniones de la ciudadanía y – en su caso
– las razones por las cuales se las desestima.
La Constitución Nacional persigue desde 1994 año en
que fue reformada – una democracia pluralista en la búsqueda de formar las
decisiones de gobierno desde el consenso y no por la ocasional mayoría
política.
Hoy ya no se trata de tres poderes que se
autocontrolan. Se plantea un nuevo equilibrio, que procura reforzar el clásico
sistema de frenos y contrapesos.
Ello es innegable frente a la realidad actual: un
derecho internacional supranacional; las autoridades independientes – entes
reguladores, Consejo de la Magistratura, Ministerio Público, Defensor del Pueblo
–, los mecanismos de democracia semidirecta, la amplia legitimación procesal,
los derechos de los usuarios y consumidores, la garantía constitucional de la
acción de amparo y, por supuesto, las audiencias públicas.
La audiencia se puede definir como una instancia
discursiva que requiere para la conformación de la decisión, como mínimo, la
sujeción a ciertas pautas: a) todo el que tiene un interés puede tomar parte;
b) todos pueden introducir sus argumentos; c) todos pueden exteriorizar sus
críticas y necesidades; d) la decisión debe fundar cuáles son sus buenas
razones.
Los ciudadanos actualmente no son verdaderos
participantes activos en la formación del discurso que supone el instituto de
la audiencia pública, debido – entre otros problemas – a la falta de
determinación de los aspectos centrales del debate, no desde un enfoque
técnico, sino conciso y concreto, que precise la cuestión a tratarse.
Para que una audiencia sea pública, no basta con
calificarla así. Su convocatoria también debe serlo, así como la información
que en ella se brinde.
Principio
general.
Con la reforma constitucional de 1994, la Constitución
Nacional incorporó el artículo 43, que señala:
“Podrán interponer esta acción (expedita y rápida de
amparo) contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines
registradas conforme a la ley”.
Por su parte, el artículo 42 determina que:
“Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo
y digno.
Las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos […] y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios […]”.
Ampliación
de la legitimación
Hasta ese momento, tanto la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos (LNPA) como la doctrina en general y sobre la
base de la doctrina italiana, dividían las categorías de legitimados en: a)
titulares de derechos subjetivos, b) titulares de derechos legítimos, c)
titulares de intereses simples.
Esta clasificación que es propia del derecho italiano,
según la cual los derechos subjetivos habilitan la vía judicial para revisar la
actuación de la Administración pública, los intereses legítimos tramitan por
ante los tribunales administrativos, y los intereses simples solo son
susceptibles de denuncia, fue incorporada a nuestro acervo jurídico. De allí
que se expresaba que solo quien tenía un derecho subjetivo podía ser parte en
el proceso contencioso administrativo por ante el Poder Judicial (con la
excepción del llamado amparo por mora
del art. 28 de la LNPA, según el cual el titular de un interés legítimo en sede
administrativa podía ser parte en una causa judicial).
Para el procedimiento administrativo se admitía la
legitimación de quienes tenían un derecho subjetivo y un interés legítimo, con
las consecuencias de que eran parte del procedimiento, tenían derecho a
requerir, se les aseguraba la defensa, se les debía notificar el resultado y
podían interponer los recursos administrativos correspondientes.
Por último, quienes tenían un interés simple solo
podían presentar una denuncia ante las autoridades, las que le debían dar curso
por la obligación impuesta por la LNPA, sin que el denunciante fuera parte,
pudiera controlar el expediente y existiera obligación de notificarle el avance
del procedimiento y la correspondiente resolución.
Modificación del sistema
Resulta evidente que la incorporación de los arts. 42
y 43 de la Constitución Nacional creó una nueva legitimación activa,
permitiendo a cualquier habitante o a grupos de ellos o a asociaciones y al
Defensor del Pueblo, presentarse ante la justicia dándoles legitimación en
procesos que dieron en llamarse, genéricamente, procesos colectivos o procesos
de clase.
Génesis de
tales acciones
Con anterioridad a la reforma de la Constitución
Nacional, existió un preclaro fallo de primera instancia del juez federal Oscar
Horacio Garzón Funes en la causa “Kattan” (10/5/1983), donde por vía del amparo
se legitimó a un ciudadano para reclamar la nulidad de un acto administrativo
que permitía la caza y exportación, sin ningún estudio previo, de catorce
toninas overas del mar argentino al imperio nipón.
Tal decisión, que quedó firme, mereció las más
acérrimas críticas del maestro Marienhoff, quien aclaró que los habitantes solo
pueden gobernar a través de sus representantes y solo pueden peticionar ante
las autoridades.
Esa sentencia mereció el elogio del Dr. Cano, profesor
titular de recursos naturales en la UBA, quien reconoció la validez de dicho
antecedente.
A partir de este precedente, se comenzaron a iniciar
en forma desestructurada y por diversas vías (acciones de amparo, medidas
cautelares, procedimientos ordinarios) acciones de las llamadas “colectivas”,
que escapaban al criterio clásico de un actor y un demandado y obligaban al
juez a producir sentencias en las que la legitimación reconocida hasta ese
momento se diluía y la condena abarcaba o a la sociedad o a la Nación o a los
distintos gobiernos locales.
Desarrollo
posterior
Con la reforma de la Constitución Nacional, estos
procesos colectivos se hicieron moneda corriente y debió la CSJN intervenir en
varios de ellos. Cabe hacer mención de la cantidad de libros y artículos sobre
el tema, entre los que cabe destacar los de los Dres. García Pullés y Bianchi,
así como también que se estudiaban ya las acciones de clase y se presentaban
proyectos en el Congreso, sin que hasta la fecha exista una ley al respecto.
Cambio de paradigma.
Esta modificación de la Constitución Nacional implicó
también para el derecho administrativo un cambio de paradigma, desde que ya no
se habla más del interés general como principio rector para el accionar del
Estado, sino que el hacer de la Administración debe ser un hacer positivo, en
tanto debe proteger los derechos humanos.
En síntesis, el fin último del derecho administrativo
no es solo la administración del Estado y la persecución del bien común, sino
también el aseguramiento de derechos individuales conforme a estándares mínimos
fijados en los tratados internacionales sobre la base del desarrollo de cada
uno de los países.
Reacción de la CSJN como cabeza de uno de los poderes
del Estado.
Frente a la inactividad del Poder Legislativo y ante
la existencia de múltiples procesos que llegaron a la CSJN, el máximo tribunal
en una creación pretoriana que lo asimila a los famosos casos “Siri” y “Kot”
como inicio de la figura de la acción expedita del amparo, fue trazando caminos
que no hicieron mella en el Poder Legislativo. Así, por ejemplo, ya en “Monges”
(26/12/1996), la CSJN dio efecto expansivo a la sentencia por la cual se
resolvía una cuestión de una gran cantidad de alumnos que había finalizado la
carrera de medicina y por diferencias del rectorado y el decanato debían cursar
materias del CBC.
Otro fallo anticipatorio fue “Mendoza” (20/6/2006).
Frente a una presentación colectiva referente a las condiciones de insalubridad
de la cuenca del Río Matanza-Riachuelo y la reparación de los daños y
perjuicios, la CSJN integró la litis con el Estado
Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la CABA, dejando de lado y fuera de su
jurisdicción los reclamos particulares por daños y perjuicios y haciéndose
cargo de la preservación del medio ambiente. En esta decisión y en sucesivos
pronunciamientos relativos a la misma causa, ordenó la limpieza de los ríos, la
prohibición de contaminación, la construcción de viviendas para quienes estaban
en las orillas del río, determinó quién debía controlar tales cumplimientos (un
juez federal de la Provincia de Buenos Aires) y creó un recurso directo desde
tal juzgado hacia la CSJN. Esto produjo la creación de un ente autárquico
tripartito (denominado ACUMAR) que desde entonces intenta llevar adelante
aquello que la CSJN ordenó y aun no se ha cumplido.
Entrando más fino en la determinación de lo que se
consideran intereses colectivos, la CSJN falló el 24/2/2009 en “Halabi”, con
efecto erga omnes y expresó:
“11) […] Puede afirmarse, pues, que la
tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos
corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que
ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean
patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza
de su titular.
12) Que la Constitución Nacional admite en el
segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería
el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al
ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores
como de los derechos de sujetos discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan
derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único
o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica
porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es
común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que
individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a
considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de
la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.
Sin
embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo
de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de
esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una
ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que
permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la
legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a
organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son
los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos.
Frente a esa falta de regulación la que, por lo demás, constituye una mora que
el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el
acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, cabe señalar que la referida
disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los
jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación
de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte
ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda
vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues
las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes
reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia
efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492). La
eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con el
ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege como
derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de
comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de
ejercicio privado. Por otro lado, también debe existir una interpretación
armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien
sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha
participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357).
En la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente
indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige.
13) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de
una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto
colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio
individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también
procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte
interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud
de las particulares características de los sectores afectados.”
Es claro que con este decisorio la CSJN expresó tres
vectores esenciales: 1º) Los derechos consagrados por la Constitución Nacional
como derechos humanos no son programáticos sino operativos, y no requieren de
ley alguna para ser efectivos. 2º) Existe mora por parte del Poder Legislativo
en el dictado de las normas reglamentarias de la nueva legitimación y
ampliación de derechos que consagran la reforma constitucional. 3º) El acceso a
la justicia puede darse: a) a través de un interés individual respecto de un
propio derecho subjetivo, b) a través de una acción individual o del Defensor
del Pueblo o de asociaciones, respecto de derechos de incidencia colectiva que sean
de interés general y deba preservarlos el Estado, c) a través de acciones de
clase, cuando un hecho afecta a un determinado grupo de personas y la sentencia
debe incluir a todos los integrantes de la clase, aun aquellos que no han sido
parte en el proceso.
El sistema judicial argentino y los conflictos que
estos nuevos derechos crearon.
Nuestro país tiene un sistema federal, y como tal cada
provincia y tiene su propio código procesal y sus propias instituciones
procesales. Además, existen el orden federal y el de la CABA.
Esto hace que cualquiera de los nuevos legitimados
pueda iniciar por estos nuevos derechos reconocidos acciones diversas ante
jurisdicciones diferentes, con criterios distintos y con soluciones contrarias,
lo que puede llegar a provocar lo que normalmente se denomina escándalo jurídico.
Frente a esta situación, la CSJN, ante la falta – cabe
reiterarlo – de una ley que reglamente los derechos antes mencionados, dictó
una primera acordada nro. 32/2014 del 1/10/2014, sobre la base de la sentencia
dictada por el propio tribunal el 23/9/2014 “Municipalidad de Berazategui c/
Cablevisión SA s/ amparo”, donde expresó que:
“…esta Corte puso de
manifiesto que ha verificado un incremento de causas colectivas con idénticos o
similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país (conf. causas
C.519XLVIII ‘Consumidores Financieros A Civil para su defensa c/ La Meridional
Compañía Argentina de Seguros SA s/ ordinario’ y C.1074.XLVI ‘Consumidores
Financieros Asoc. Civil para su defensa c/ Banco Itaú Buen Ayre Argentina S.A.
s/ ordinario’, sentencia del 24 de junio de 2014)… subrayando las graves
consecuencias que esa reproducción de actuaciones causa en una racional y
eficiente distribución de los limitados recursos materiales y humanos, en la
razonable duración de los procesos judiciales y, con particular énfasis, en la
gravedad institucional a que da lugar el escándalo jurídico que genera la
existencia de sentencias contradictorias de distintos estrados, o de decisiones
de un tribunal que interfieren en la jurisdicción que está ejerciendo otro
órgano judicial […]. Desde estas premisas y con el declarado propósito de
favorecer el acceso a la justicia de todas las personas, el Tribunal afirmó […]
que estimaba necesaria la creación de un Registro de Acciones Colectivas, en el
que deban inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramitan ante
los tribunales nacionales y federales del país. Este procedimiento destinado a
la publicidad de los procesos colectivos –que arraigan en el art. 43 de la
Constitución Nacional – tiene por objeto, asimismo, preservar un valor eminente
como la seguridad jurídica – cuya jerarquía constitucional ha sido señalada por
el Tribunal con énfasis y reiteración (Fallos 317:218 y sus citas) –, en la
medida en que propende a asegurar eficazmente los efectos expansivos que
produce en esta clase de procesos la sentencia definitiva pasada en autoridad
de cosa juzgada, además de perseguir la apropiada tutela de los derechos de
todas las personas que no han tomado participación en el proceso. 2º) Que esta
Corte cuenta con las atribuciones necesarias para proceder del modo y con el
alcance en que lo está haciendo en el presente acuerdo, pues como se recordó en
las acordadas 28/2004 y 4/2007, a cuyas consideraciones cabe remitir por
razones de brevedad, desde la constitución del Tribunal en 1863, durante todo
su ulterior funcionamiento y hasta la más reciente legislación sancionada por
el Congreso de la Nación, le han sido otorgados expresos poderes para dictar
reglamentos como el presente (ley 48, art. 18; ley 4055, art. 10; ley 25.488 de
reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, del 19 de noviembre
de 2001, art. 4º, 2º párrafo). 3º) Que las razones y propósitos que justifican
la creación del Registro imponen otorgarle carácter público y gratuito,
incorporándolo a la página web del Tribunal y habilitando su consulta por toda
persona mediante un procedimiento sencillo, que será debidamente informado. 4º)
Que las atribuciones que mantienen las provincias y la Ciudad de Buenos Aires
en materia procesal y de administración de justicia exigen limitar
materialmente la competencia del Registro que, como principio, recibirá y
sistematizará la información que le proporcionen los tribunales que integran el
Poder Judicial de la Nación, sin perjuicio de invitar a los superiores
tribunales de justicia de las Provincias y de la Ciudad de Buenos Aires a
celebrar convenios con esta Corte que permitan compartir la información
almacenada y facilitar el acceso recíproco e ilimitado a los registros
respectivos”.
El
Registro Público de Procesos Colectivos
Conforme el art. 1º de la Acordada, el citado Registro
funcionará con carácter público, gratuito y de acceso libre en el ámbito de la
Secretaría General y de Gestión de la CSJN.
Por el art. 3º se invita a los superiores tribunales
de las provincias y de la CABA a celebrar convenios.
Por el art. 4º se delega en la presidencia del
Tribunal la facultad para dictar las disposiciones complementarias.
Por su parte, el reglamento dispone que se deberán
inscribir ordenadamente todos los procesos colectivos, tanto los que tengan por
objeto bienes colectivos como los que promueven la tutela de intereses
individuales homogéneos, conforme el precedente “Halabi” (Fallos 332:111).
La inscripción comprende cualquier tipo de juicio
(ordinarios, amparos, habeas corpus, habeas data y otros), y el fuero ante el
que estuvieran radicados.
La información la tiene que dar el Tribunal que ha
recibido la demanda y que considera formalmente admisible la acción colectiva,
debiendo comunicar el nombre y domicilio de las partes y de los letrados
intervinientes, la identificación de la clase involucrada en el caso colectivo,
la identificación del objeto de la pretensión, como así también que se ha dado
intervención al Ministerio Público Fiscal.
Por el art. 6º se entiende que se inscribirán en el
Registro las resoluciones ulteriores dictadas durante el desarrollo del
proceso. Además el Reglamento dispone que el acceso al Registro es libre y
gratuito para toda persona (art. 7º) y que dicho Reglamento es de aplicación
obligatoria para todas las acciones que se promuevan a partir del día siguiente
al de su publicación en el Boletín Oficial (art. 10º).
Tal pretensión de la CSJN, no dio el resultado
esperado, por lo que el 5/4/2016 se dictó la Acordada nro. 12/2016, a la que
nos referiremos seguidamente.
Acordada
12/2016
En sus considerandos, esta norma hace referencia a la
creación del Registro Público de Procesos Colectivos y a la obligación de
inscribir en él todos los procesos de esas características radicados ante los
tribunales del Poder Judicial de la Nación.
También allí se destacó que el adecuado funcionamiento
de tal Registro requería, de parte de los magistrados intervinientes, llevar a
cabo una actividad de índole informativa sin cuyo adecuado cumplimiento el
procedimiento previsto quedaría inexorablemente frustrado.
Y esto es lo que advierte la Acordada 12/2016. En
efecto, en sus considerandos expresa:
“Que, pese a ello, las constancias obrantes en el citado
Registro demuestran un dispar cumplimiento de la obligación de informar este
tipo de proceso por parte de los distintos tribunales nacionales y federales. […]
Que también se observa que a pesar de la información brindada oportunamente por
el Registro, en múltiples casos se ha mantenido la radicación ante distintos
tribunales de procesos colectivos en los que se ventilan pretensiones idénticas
o similares [lo] […] que podría conllevar a situaciones de gravedad
institucional”.
También hace referencia la CSJN en sus considerandos a
que toda esta actividad acarrea un evidente dispendio jurisdiccional, genera el
riesgo cierto de que se dicten sentencias contradictorias y de que las
decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de
las planteadas en otro. A ello agrega que favorece la objetable multiplicación
de acciones procesales con objetos superpuestos tendientes a ampliar las
posibilidades de obtener alguna resolución – cautelar o definitiva – favorable
a los intereses del legitimado activo o de interferir en la decisión dictada en
el marco de otro expediente.
Por su considerando 7º:
“[…] el Tribunal ha
reconocido la importancia que corresponde asignar a la preferencia temporal en
el marco de los procesos colectivos, a los fines de la unificación de su
trámite en aquel tribunal que hubiera prevenido en la materia”.
Es así que sobre la base de las facultades
reglamentarias que forman parte de los expresos poderes otorgados para dictar
reglamentos, como así también para dictar las medidas reglamentarias y todas
las que la CSJN considere adecuadas para el mejor cumplimiento de las normas y
fines de la reforma, los Ministros aprobaron el reglamento de actuación en
procesos colectivos.
Complementación de ambas Acordadas y trabajo previo de
la CSJN.
Es evidente que la CSJN ha intentado ir fijando una
posición respecto de las llamadas acciones colectivas previstas en la
Constitución Nacional de 1994 y ha ido perfilando a través de fallos como
“Halabi” y otros citados más arriba, qué son estas acciones colectivas (dentro
de las cuales se encuentran las acciones de clase).
Habiendo marcado este camino jurisprudencial, la CSJN
ha advertido sucesivas veces y en distintos pronunciamientos, que no ha habido
por parte del Poder Legislativo la intención de regular este nuevo instituto;
si bien la CSJN se ha encargado de remarcar que la ley no resultaba necesaria
en la medida en que los derechos reconocidos por la reforma constitucional en
este aspecto, resultaban operativos.
Sin embargo, como esto no ha sido suficiente a los
fines de que se produjeran diversos procesos colectivos contradictorios entre
sí ante distintos juzgados nacionales o federales, por diversos procedimientos
(amparo, sumarísimo, medida cautelar, ordinario) la CSJN creó en uso de sus
facultades reglamentarias, un Registro para evitar el dispendio jurisdiccional,
las sentencias contradictorias y el desmadre que la cantidad de procesos
colectivos producían en los tribunales nacionales y federales. Y es por eso que
invita a las provincias y a la CABA a firmar convenios con la CSJN con el fin
de evitar que los escándalos jurídicos posibles no se presenten entre las
jurisdicciones provinciales y de la CABA y la justicia nacional y federal.
Reglamento de actuación en procesos colectivos.
Cabe precisar que este reglamento de actuación en
procesos colectivos es un complemento del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación (CPCCN), por lo que debe ser tenido en cuenta por los operadores del
derecho como norma procedimental obligatoria cuyo incumplimiento deberá traer
aparejadas las consecuencias propias de un error en la tramitación de las
causas.
Vigencia y
ámbito de aplicación
Conforme la normativa, este reglamento se aplica a las
causas que se inicien a partir del primer día hábil del mes de octubre de 2016;
obviamente, respecto de los supuestos comprendidos en la Acordada nro. 12/2016.
Quedan excluidas las acciones que se inicien respecto
de la Ley General del Ambiente (25.675), las que se rigen por su propia norma,
como así también los procesos colectivos que involucren derechos de personas
privadas de la libertad o se vinculen con procesos penales.
Por el punto II el reglamento se remite directamente
al art. 330 del CPCCN, determinando qué deben incluir las demandas a presentar,
diferenciándolos en los procesos colectivos que tengan por objeto bienes
colectivos y los procesos colectivos referentes a intereses individuales
homogéneos, y finaliza con aquello que deben cumplir en forma común ambos
tipos.
Así, prevé:
“En los términos del
artículo 330, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en la demanda
se deberá precisar:
I. En los procesos
colectivos que tengan por objeto bienes colectivos:
a) El bien colectivo
cuya tutela se persigue, y b) Que la pretensión está focalizada en la
incidencia colectiva del derecho.
II. En los procesos
colectivos referentes a intereses individuales homogéneos:
a) La causa fáctica o
normativa común que provoque la lesión a los derechos.
b) Que la pretensión
esté focalizada en los efectos comunes, y c) La afectación del derecho de
acceso a la justicia de los integrantes del colectivo involucrado.
Asimismo, en ambos
tipos de procesos, el actor deberá:
a) identificar el colectivo involucrado en el caso; b)
identificar la adecuada representación del colectivo; c) indicar, de
corresponder, los datos de inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones
de Consumidores; d) denunciar, con carácter de declaración jurada, si ha
iniciado otra u otras acciones cuyas pretensiones guarden una sustancial semejanza
en la afectación de los derechos de incidencia colectiva y, en su caso, los
datos de individualización de las causas, el tribunal donde se encuentran,
estado procesal, y e) realizar la consulta al Registro Público de Procesos
Colectivos respecto de la existencia de otro proceso en trámite cuya pretensión
guarda semejanza en la afectación de derechos de incidencia colectiva e
informar, con carácter de declaración jurada su resultado. En su caso, se
consignarán datos de individualización de la causa, el Tribunal donde se
encuentra tramitando y su estado procesal”.
Una vez promovida la acción, y conforme con el punto
III, cuando el juez entienda preliminarmente que se dan las circunstancias
previstas en el reglamento – previo al traslado de la demanda – requerirá al
Registro que informe respecto de la existencia de un proceso colectivo en
trámite ya inscripto que guarde sustancial semejanza en la afectación de los
derechos de incidencia colectiva. Una vez cumplido tal requerimiento y previas
las aclaraciones necesarias por parte del tribunal como por parte del Registro,
éste deberá responder, determinando las semejanzas, los datos de
individualización y el tribunal que previno en la inscripción.
Si de tal informe surge la existencia de un juicio en
trámite registrado con anterioridad y que presente una sustancial semejanza en
la afectación de los derechos de incidencia colectiva, el juez que recibió la
causa deberá remitirla sin mayor dilación al que previno. Por el contrario, si
entiende que no se dan las condiciones de semejanza o conexidad de ambas causas
para la remisión del expediente, deberá dictar una resolución fundada y
comunicarla al Tribunal que previno y al Registro.
En el primer supuesto, esto es, cuando el expediente
es remitido al juez que previno, el Tribunal dictará una resolución por la cual
va a entender en la causa, o bien que no se dan los presupuestos necesarios. En
el primer caso, deberá comunicar esa decisión al juez que remitió el proceso.
Por el contrario, si entiende que la radicación no corresponde, ordenará la
devolución del expediente, debiendo en ambos supuestos comunicar lo resuelto al
Registro.
La normativa prevé que solo serán apelables la
resolución que rechace la remisión de la causa al Tribunal que previno y la
decisión de este último de rechazar la radicación del expediente remitido.
Surge con claridad entonces que la intención de la
CSJN ha sido que los expedientes se radiquen en una sola jurisdicción sobre la
base del Registro ya creado y ha previsto la apelación solo en los casos en que
el Tribunal que previno o el juez que remite no aceptan la unificación en un
solo proceso.
Cabe precisar, a los fines de un mayor rigorismo
procesal, de qué tribunales se está hablando y ante quién es apelable la
resolución. Máxime, cuando estos procesos colectivos pueden tramitar por vía
ordinaria, amparo, medida cautelar o por cualquier otro tipo de proceso;
procesos todos estos que tienen distintos plazos, distintas formas de conceder
los recursos y de fundarlos y diferentes efectos respecto de las decisiones que
se toman (por ejemplo, las medidas cautelares no causan estado, no se puede
decir de ellas que hacen cosa juzgada, mientras que el amparo produce cosa
juzgada y sus plazos de apelación se cuentan por horas; en otros aspectos, las
apelaciones en relación se fundan en primera instancia y las concedidas
libremente se fundan en la instancia superior). Todo ello deberá ser aclarado,
o bien por vía reglamentaria, o bien a través de la jurisprudencia fijada por
nuestro máximo tribunal.
Hipótesis
en la que no existe proceso colectivo inscripto
Si del informe emitido por el Registro en los términos
del punto III del reglamento, surge que no existe otro proceso registrado que
se encuentre en trámite, el juez dictará una resolución en la que deberá: 1.
identificar provisionalmente la composición del colectivo, con indicación de
las características o circunstancias que hacen a su configuración; 2.
identificar el objeto de la pretensión; 3. identificar el sujeto o los sujetos
demandados y 4. ordenar la inscripción del proceso en el Registro. Esta
resolución será irrecurrible. Idéntico procedimiento deberá seguirse en los
supuestos en que el expediente quede definitivamente radicado ante el Tribunal
en el cual se promovió la demanda.
Habiendo determinado el Tribunal que se trata de un
proceso colectivo y ordenado su inscripción, no se podrá inscribir otro similar
y todos los que se inicien deberán remitirse al que previno.
Trámite posterior.
Habiendo sido determinada la característica de proceso
colectivo, el juez dará curso a la acción y en su caso, ordenará correr
traslado de la demanda.
Contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo,
conjuntamente con la resolución de las excepciones previas o en su caso, con
anterioridad a la celebración de la audiencia prevista en el art. 360 del
CPCCN, el juez dictará una resolución en la que deberá ratificar o modificar la
resolución de inscripción que efectuó y determinar los medios más idóneos para
hacer saber a los demás integrantes del colectivo la existencia del proceso, a
fin de asegurar la adecuada defensa de sus intereses.
De acuerdo al punto IX del reglamento, el magistrado
deberá actualizar en el Registro toda la información que resulte relevante en
la tramitación de la causa.
En cuanto a las medidas cautelares, toda medida
dictada con efectos colectivos que corresponda a un proceso principal aun no
inscripto, deberá ser comunicada por el juez al Registro de manera inmediata
para su anotación.
Si existiese una causa similar respecto de la medida
cautelar decidida, el Registro deberá informar esta circunstancia al magistrado
que la hubiera ordenado, quien deberá actuar en la misma forma que lo dispuesto
en el punto IV (resolución que ordena la remisión al juez que previno o
decisión apelable que entienda que no deba remitir la medida cautelar al juez
que previno).
Deberes y
facultades de los jueces
El punto XI del reglamento obliga a los jueces “por la
naturaleza de los bienes involucrados, los efectos expansivos de la sentencia”
a adoptar con celeridad todas las medidas que fueran necesarias a fin de
ordenar el procedimiento.
Por último, en los procedimientos especiales (amparo o
sumarísimos), se determina que los jueces adoptarán las medidas adecuadas a fin
de no desnaturalizar este tipo de procesos.
Mediante la ley 27.275, la República Argentina cumplió
con el mandato de dictar una ley de información pública.
La ley determina los principios fundacionales
que son: 1) presunción de publicidad, 2) transparencia y máxima divulgación, 3)
informalismo, 4) máximo acceso, 5) apertura, 6) disociación, 7) no
discriminación, 8) máxima premura, 9) gratuidad, 10) control, 11)
responsabilidad, 12) alcance limitado de las excepciones, 13) in dubio pro
petitor, 14), facilitación, 15) buena fe.
Resulta evidente que con esta ley se concluye el plexo
normativo necesario para un gobierno abierto.
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