Le processus des gouvernements ouverts en France: Genèse d’un mouvement récent porté par des fondements plus anciens

par William GILLES, Directeur du master Droit des données, des administrations numériques et des gouvernements ouverts à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne), Président de l’IMODEV.

 

 

Le processus d’ouverture des gouvernements a été popularisé parle Discours d’investiture de Barack Obama de 2009[1] et par la création, en 2011[2], du Partenariat pour les Gouvernements ouverts que la France a rejoint en 2014[3] et co-préside depuis 2016[4].

S’il est en apparence récent, ce mouvement d’ouverture des gouvernements est, en France[5], le résultat d’un processus plus ancien qui retrace celui de l’approfondissement de la démocratie. Les administrations publiques qui portent ce processus d’ouverture sont entrées dans l’étape ultime d’une évolution marquée par le passage d’une administration papier à une administration électronique, puis numérique, avant de trouver son aboutissement à travers l’administration ouverte. À ces différents stades, les acquis démocratiques se sont renforcés, plaçant le citoyen au cœur de ce processus pour aller progressivement vers l’établissement d’un nouveau contrat de société[6].

Depuis l’affirmation de nos acquis démocratiques dont les plus anciens remontent au moins à la Révolution française et la Déclaration du 26 août 1789, l’État, les collectivités territoriales, et à travers ces derniers, les administrations publiques n’ont eu de cesse de se transformer, de s’affirmer : entre les deux guerres dans un premier temps, sous l’influence notamment de la doctrine dite du «socialisme municipal»[7], puis après la Seconde Guerre mondiale avec l’État providence. Par la suite, les crises économiques et financières de la fin des années soixante-dix à aujourd’hui ont aussi contraint les gouvernements à mener des réformes à plusieurs reprises – réformes successives qui ont conduit l’administration à se repenser. Au même moment, c’est-à-dire de la fin des années 1970 à aujourd’hui, la France commençait à s’équiper en nouvelles technologies.

La problématique de la société de l’information n’est donc pas nouvelle, même si dans un premier temps elle est davantage considérée comme une «affaire de spécialistes»[8] : dans les années 1970, le développement des systèmes informatiques concerne davantage les grandes organisations et en particulier les administrations publiques, les foyers ne commençant à s’équiper qu’au début des années 1980 avec la mise sur le marché des premiers ordinateurs personnels, et en particulier du PC d’IBM en 1981. Les interrogations soulevées par le déploiement des technologies de l’information et de la communication au sein de nos administrations sont apparues dès le début du processus d’information de notre société dans les années 1970, c’est-à-dire il y a quatre décennies.

Le milieu des années 1970 est souvent mentionné comme le début de la réflexion sur les conséquences de l’informatisation de la société même si le rapport public annuel du Conseil d’État 1969-1970 aborde déjà cette thématique[9]. La parution en 1974 d’un article de Philippe Boucher, publié dans le journal Le Monde[10], va déboucher sur l’affaire Safari, du nom du projet qui était dénoncé. Dans son article, le journaliste révéla le projet de l’État de créer un Système automatisé pour les Fichiers Administratifs et Répertoires des Individus, plus couramment appelé SAFARI, c’est-à-dire de constituer une base de données centralisée de la population reliant les individus aux fichiers de l’administration grâce à un identifiant commun à tous les fichiers administratifs, à savoir le numéro national d’identification. L’interconnexion de fichiers publics, y compris ceux gérés par la police et les services de renseignement, que permettait ce système faisait peser des risques réels sur les libertés publiques et déclencha une prise de conscience sur la nécessité de réfléchir aux conséquences de l’informatisation de la société. Non seulement le projet fut retiré, mais en outre, plusieurs rapports furent adoptés à la fin des années 1970 pour réfléchir à cette évolution, dont le rapport Chenot[11] en 1975, qui servit de travail préparatoire à la commission parlementaire chargée de réfléchir aux conséquences de l’informatisation sur les droits et libertés, et qui elle-même rendit un rapport[12] qui déboucha sur l’adoption de la loi du 6 janvier 1978, dite Informatique et Libertés. À la même période, paraît sur la même thématique le rapport Nora-Minc[13].

Le gouvernement comme le législateur prennent alors conscience du changement qui s’opère dans la société, et notamment dans l’administration, suite aux progrès informatiques. Or, si la collecte et le traitement de l’information, dans son acception large, sont des activités aussi anciennes que l’homme[14], le début du processus d’automatisation de ces opérations suite à l’apparition des procédés électroniques dès le lendemain de la Seconde Guerre mondiale n’a pas été sans poser des interrogations[15]. Synonyme de progrès, l’informatisation de la société a également nourri de nombreuses craintes auprès de la population, qu’elles soient ou non justifiées. En ce sens, le rapport de la commission Chenot souligna que «l’informatique suscite aujourd’hui plus de craintes par ce qu’elle pourrait faire que par ce qu’elle fait réellement. C’est un phénomène qui ne lui est pas particulier. Il s’explique en partie par un certain mystère et par l’ampleur des ambitions de ceux qui sont les promoteurs de son emploi»[16].

Dans ce contexte, il était nécessaire pour l’État français de regagner la confiance des citoyens en leur garantissant que l’informatisation de la société n’irait pas à l’encontre de leurs droits fondamentaux. Pour répondre à ces exigences, le législateur a adopté un dispositif formé d’une part de la loi du 6 janvier 1978, dite «Informatique et liberté», et d’autre part, la loi du 17 juillet 1978, dite «loi CADA» du nom de la commission qu’elle instaure. Il est possible de considérer que l’ouverture de l’administration dans le cadre d’une société informatisée a pour point de départ ce cadre juridique, avec en particulier l’affirmation d’un droit d’accès aux documents administratifs, permettant ainsi à l’usager de pouvoir se faire communiquer certains documents administratifs, mais aussi l’instauration d’une obligation pour l’administration de publier certains textes.

Toutefois, si le processus s’est amorcé dès la fin des années 1970, des notions comme l’ouverture des données publiques ou open data ou des notions comme le gouvernement ouvert (ou open government) ne sont que plus récentes. La première notion, open data, étant plus ancienne que la seconde, au moins telle qu’on l’entend aujourd’hui. Cette affirmation signifie également que ces deux notions – open data, données ouvertes et open gouvernement, gouvernement ouvert – ne doivent pas être confondues, ne serait-ce que parce que la notion de gouvernement ouvert (ou d’administration ouverte en ce qui nous concerne) est plus large que la notion de données ouvertes qu’elle englobe[17].

§ 1 –  L’affirmation d’un droit à l’ouverture des informations publiques, préalable à l’existence d’administration ouvertes

A) La genèse du mouvement d’ouverture des données publiques

L’open data caractérise le processus d’ouverture des données, qu’elles soient publiques ou privées, en vue de permettre leur réutilisation par des tiers. Si l’ouverture des données porte sur des données qui ont été collectées par les administrations publiques ou dans le cadre d’un service public, il s’agit de données publiques ouvertes, ou l’open government data en anglais.

Ce mouvement est né aux États-Unis au milieu des années 1990 et son origine est étroitement liée à la volonté de faciliter l’accès aux scientifiques aux données environnementales et climatiques[18]. La France ayant accueilli les dirigeants du monde entier dans le cadre du sommet COP 21 en décembre 2015, il était impossible de ne pas évoquer le point de départ du mouvement de l’open data précisément en raison du lien avec les questions environnementales et climatiques. En effet, la prise de conscience de la nécessité d’ouvrir des données est apparue en 1995, lorsque l’organisation mondiale de la météorologie a proposé, au cours de son congrès, la commercialisation des données météorologiques, qui étaient jusqu’alors gratuites. Un rapport[19] a alors été publié pour dénoncer les conséquences néfastes de cette proposition susceptible d’affecter sérieusement la capacité des scientifiques à conduire une recherche au premier plan, au niveau mondial et au niveau régional. Ce rapport soulignait alors la nécessité de s’appuyer sur des données collectées dans le monde entier et ayant une approche transversale. Autrement dit, il était important, pour pouvoir analyser les enjeux internationaux que constitue l’environnement, de collecter le maximum de données et bien sûr, la commercialisation des données ne pouvait être qu’un frein à une telle démarche. Par conséquent, les auteurs du rapport appelaient à l’extension plutôt qu’à la réduction des pratiques internationales alors en cours qui garantissaient un échange, ouvert et complet, des données scientifiques. Le mouvement de l’open data était né. Il allait ensuite se développer à partir des années 2000, d’autant plus que des réflexions se sont aussi engagées à la même époque pour favoriser la diffusion de ces processus. Parmi les réflexions qui ont été menées, il faut citer notamment la conférence de Sébastopol (États-Unis) de 2007 qui a permis de dégager les critères nécessaires à l’ouverture des données[20].

Il a été rappelé lors de cette conférence que, pour qu’une donnée soit considérée comme pleinement ouverte, celle-ci doit respecter au moins huit critères. Ces derniers peuvent en réalité être regroupés autour de deux caractéristiques, l’une technique et l’autre juridique. D’un point de vue technique, les données doivent être complètes, brutes, ouvertes en temps opportun, accessibles, réexploitables facilement par un processus automatisé et être enregistrées dans un format qualifié de non-propriétaire. Sur le plan juridique, l’ouverture des données ne doit pas être discriminatoire. Les données enregistrées doivent l’être dans des formats non propriétaires, c’est-à-dire qui sont placés également sous le régime des licences ouvertes et le respect des règles susmentionnées doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle.

Affirmé lors de la conférence de Sébastopol, ce droit avait cependant commencé à être consacré juridiquement en Europe quatre ans auparavant à travers l’adoption de la directive sur le secteur public de l’information de 2003[21], transposée en France par l’ordonnance du 6 juin 2005[22]. On notera que la directive s’appelle «directive sur le secteur public de l’information», et non pas «directive sur les données publiques», ce qui laisse également sous-entendre que la conception est plus large. L’Union européenne a eu une influence réelle sur la diffusion du mouvement de l’open data dans plusieurs pays, notamment en France.

B) La consécration juridique du mouvement d’ouverture des données publiques en France

Partant du constat que «depuis près de vingt ans, l’accès aux documents administratifs est devenu une véritable liberté publique» et qu’«aujourd’hui, la technologie facilite les conditions de leur diffusion», le Premier ministre Lionel Jospin a évoqué dès 1997 la nécessité, pour répondre à l’exigence de transparence de l’État de renforcer l’accès à l’information publique, de rendre accessible à tous gratuitement sur Internet les données publiques essentielles[23]. Toutefois, les propos de Lionel Jospin étaient à l’époque davantage destinés à favoriser l’accès en ligne de ces documents, dont le Journal officiel de la République française que le Premier ministre a expressément mentionné en exemple dans son discours d’Hourtin pour illustrer les documents ayant vocation à être rendus accessibles. Autrement dit, ils concernaient plus le droit d’accès que le droit de réutilisation des données publiques qui est au cœur de l’objectif des politiques d’open data[24]. Néanmoins, ces dernières étaient difficiles à mettre en œuvre avant 2005, car le cadre juridique français n’était pas propice à la réutilisation des données publiques, qui constitue la raison d’être de l’ouverture de ces données. En effet, la loi du 17 juillet 1978, dans sa rédaction antérieure à sa modification par l’ordonnance du 6 juin 2005, prévoyait que l’exercice du droit à la communication des documents administratifs «exclut, pour ses bénéficiaires ou pour les tiers, la possibilité de reproduire, de diffuser ou d’utiliser à des fins commerciales les documents communiqués»[25]. Autrement dit, il n’était pas possible de réutiliser des données administratives dans le cadre d’une activité commerciale. L’accès à l’information publique restait possible conformément à la loi du 17 juillet 1978, mais dès lors que leur réutilisation dans une perspective commerciale était interdite, l’intérêt d’ouvrir les données publiques restait limité.

Pourtant, le rapport Mandelkern[26] évoque dès 1999 la nécessité de revoir cette approche en raison des opportunités inédites qu’offre Internet pour la diffusion des données publiques. En particulier, il souligne la nécessité de revoir la remise en cause de la structure tarifaire de la diffusion de ces données du fait de la faiblesse du coût de diffusion et de duplication sur Internet. Le rapport regrette cependant le faible dynamisme de la diffusion des données publiques en France en dépit des opportunités offertes par Internet. Parmi les différentes propositions formulées pour mettre fin aux multiples conflits qui freinent la diffusion des données publiques, le rapport propose, dans la continuité du discours d’Hourtin de 1997, de diffuser gratuitement les données publiques essentielles, mais aussi de mieux organiser les modalités de diffusion des données non essentielles, en établissant des règles garantissant l’accès des opérateurs privés aux ressources en données publiques et en limitant la valorisation marchande de ces données par les producteurs publics.

Cependant, le véritable point de départ de la politique d’open data de la France est intervenu quelques années plus tard grâce à la suppression de l’obstacle juridique cité précédemment suite à la transposition de la directive relative au secteur public de l’information par l’ordonnance du 6 juin 2005. Ce texte a modifié la loi du 17 juillet 1978 afin d’autoriser la réutilisation des données publiques pour une finalité autre que celle de la mission de service public pour laquelle elle a été collectée. À partir de cette évolution juridique, l’État a eu une réelle volonté de mener une politique ambitieuse en la matière qui s’est matérialisée notamment dans le plan France numérique 2012 qui établit une stratégie en la matière pour l’État[27]. En effet, ce plan a défini la politique d’open data que l’État souhaitait déployer, et a, par-là, préparé la mise en place de data.gouv.fr[28], la plate-forme française de données publiques (open data) lancée par Etalab[29] le 5 décembre 2011[30]. L’État a aussi rappelé à plusieurs reprises son engagement à ouvrir en principe les données qu’il détient gratuitement[31] en conditionnant la création des redevances pour réutilisation d’informations publiques contenues dans des documents produits ou reçus par l’État à l’adoption préalable d’un décret pris après avis du conseil d’orientation de l’édition publique et de l’information administrative. Autrement dit, lorsqu’elle est accessible au public, une information produite ou reçue par l’État peut en principe être réutilisée gratuitement, sauf si elle relève des informations ou catégories d’informations mentionnées par le décret qui autorise la création d’une redevance pour réutilisation[32]. Il faut aussi noter la création en 2014 d’un administrateur général des données[33], rattaché au Secrétariat général de la modernisation de l’action publique (services du Premier ministre), qui a par ailleurs publié son premier rapport sur la gouvernance de la donnée en décembre 2015[34].

§ 2 – Le passage au gouvernement ouvert, synonyme de l’approfondissement de l’ouverture de l’administration

Pour qu’un gouvernement soit considéré comme ouvert, il faut en premier lieu lever au maximum les obstacles qui restreignent la circulation de l’information. Cette exigence est particulièrement vraie à l’ère de la société de l’information. Les administrations ne peuvent pas s’affranchir de ce mouvement en conservant une culture du secret. Autrement dit, si une évolution notable a pu être constatée en matière d’ouverture des informations publiques, favorisant ainsi une plus grande transparence, mais aussi l’apparition d’une nouvelle économie fondée sur la réutilisation des données publiques ouvertes, il est nécessaire de franchir une nouvelle étape en réduisant au maximum les limites à l’ouverture des informations publiques. Cependant, le processus du gouvernement ouvert qui est en cours ne saurait se limiter à la recherche d’une plus grande transparence. Il est nécessaire plus largement d’œuvrer en faveur d’une meilleure participation et collaboration des acteurs à la prise de décision publique et à l’amélioration de la qualité des services publics. Ce sont ces trois exigences que les États s’engagent à favoriser en rejoignant, comme l’a fait la France en 2014, le partenariat pour le gouvernement ouvert.

A) L’approfondissement du processus d’ouverture des données publiques

Si le processus d’ouverture des informations publiques a été amorcé depuis près de 4 décennies, la France est entrée ces dernières années dans une nouvelle étape. Ce nouveau cycle, qui a été lancé avec la révision, en juin 2013 de la directive précitée de 2003 relative aux informations du secteur public, correspond à un approfondissement du processus d’ouverture des données publiques. Il est l’occasion de préciser les règles qui ont été mentionnées au début des années 2000, et surtout d’élargir au niveau de l’ensemble des États membres de l’Union européenne le champ d’application des politiques d’open data.

Cette directive de juin 2013, qui révise celle de 2003, a été transposée en droit français en décembre 2015[35]. La France a donc procédé à cette transposition avec quelques mois de retard puisque la directive de 2013 imposait aux États membres une transposition et une application du texte au 18 juillet 2015. Néanmoins, l’impact de ce retard a été limité : non seulement, ce retard n’est pas le plus long que la France ait connu en matière de transposition de directive européenne[36], mais surtout, l’essentiel des dispositions prévues par la directive de 2013 figuraient déjà en droit interne dans la loi du 17 juillet 1978, dans sa version modifiée. En outre, il importe de souligner que la directive de 2013 ne traite pas du droit d’accès aux documents administratifs qui reste de la compétence des États membres, mais simplement de la réutilisation des informations publiques.

Dès lors, il n’est pas surprenant que la loi du 28 décembre 2015 qui transpose la directive de 2013 soit relativement courte, d’autant que le législateur a fait le choix d’une transposition a minima. En effet, la loi de 2015 ne compte que 11 articles, relativement courts par ailleurs. En outre, certains articles sont purement symboliques, à l’instar de l’article 1er de la loi du 28 décembre 2015 qui modifie l’intitulé du chapitre 2 de la loi du 17 juillet 1978 auparavant appelé «De la réutilisation des informations publiques» et désormais «Du droit de réutilisation des informations publiques». D’autres dispositions visent à étendre le champ d’application de la loi du 28 décembre 2015 à la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, Wallis-et-Futuna ainsi qu’aux Terres australes et antarctiques françaises[37], ou encore à habiliter le Gouvernement à prendre dans les 4 mois à compter de la promulgation de ce texte, une ordonnance de codification des articles 10 à 19 et 25 de la loi du 17 juillet 1978 dans le Code des relations entre le public et l’administration[38].

L’un des principaux apports de la loi du 28 décembre 2015 concerne l’extension du champ d’application du droit de réutilisation des informations publiques conformément aux exigences de la directive de 2013 qui souhaitait favoriser la réutilisation des informations publiques culturelles, et plus précisément celles détenues par les bibliothèques, y compris les bibliothèques universitaires, les musées et les archives. Cette extension aux données culturelles par le droit de l’Union européenne fut cependant limitée. D’une part, la directive européenne a fait le choix de laisser en dehors de son champ d’application les informations détenues par les autres établissements culturels tels que les orchestres, les opéras, les ballets et les théâtres[39], en soulignant que cette inclusion aurait eu peu d’effets en raison de l’existence de droits de propriété intellectuelle sur la plupart de ces informations, les plaçant de ce seul fait hors champ de la directive. Ainsi, dans sa version consolidée par la directive de 2013, la directive de 2003 prévoit que ce texte ne s’applique pas : «[…] e) aux documents détenus par des établissements d’enseignement et de recherche, y compris des organisations créées pour le transfert des résultats de la recherche, des écoles et des universités, à l’exception des bibliothèques universitaires, et f) aux documents détenus par des établissements culturels autres que des bibliothèques, des musées et des archives»[40].

Si ces trois derniers établissements relèvent du champ d’application de la directive de 2003, leur réutilisation est cependant et d’autre part, soumise à un régime spécifique, en matière d’octroi de droits exclusifs, mais aussi en ce qui concerne la tarification. Concernant ce dernier point, il s’agit de déroger, pour le secteur culturel couvert par la directive européenne, au principe de limitation du montant des redevances de réutilisation : le droit de l’Union prévoit qu’en principe, ce montant ne peut excéder les coûts marginaux de reproduction, de mise à disposition et de diffusion[41]. Cependant, cette limitation du montant des redevances au coût marginal ne s’applique pas aux bibliothèques, y compris les bibliothèques universitaires, aux musées et aux archives[42] qui ont la possibilité d’instituer une redevance de réutilisation dès lors que le total des recettes issu de la fourniture et de la délivrance d’autorisations de réutilisation des documents ne dépasse pas, pendant une période comptable appropriée, le coût de collecte, de production, de reproduction, de diffusion, de conservation et d’acquisition des droits, tout en permettant un retour sur investissement raisonnable.

Or, sur ce point, le droit français a souhaité aller plus loin que le droit européen, puisque la loi de 2015 abroge l’ancien article 11 de la loi du 17 juillet 1978 qui prévoyait un régime dérogatoire pour la réutilisation des documents produits ou reçus par des établissements et institutions d’enseignement et de recherche ou encore des établissements, organismes ou services culturels[43]. Ce régime dérogatoire avait été créé au moment de la transposition de la directive 2003/98/CE. Si ce texte plaçait hors champ les informations élaborées et détenues par les établissements et institutions d’enseignement et de recherche ou encore par les établissements, organismes et services culturels, l’ordonnance du 6 juin 2005 les a volontairement inclus dans le champ d’application de la loi du 17 juillet 1978 en les soumettant cependant à un régime dérogatoire puisque les réutilisateurs devaient dans ces cas se soumettre aux conditions de réutilisation décidées par les administrations détentrices de ces informations[44]. En effet, en supprimant le régime dérogatoire figurant depuis 2005 à l’article 11 de la loi du 17 juillet 1978, la loi du 28 décembre 2005 dépasse l’obligation de transposition de la directive de 2013, qui supposait uniquement d’étendre le champ d’application du droit de réutilisation aux informations détenues par les bibliothèques, y compris universitaires, les musées et les archives, mais ne concernait en revanche ni les établissements d’enseignement et de recherche, ni les établissements culturels autres que les bibliothèques, musées et archives.

Autrement dit, cette évolution montre que la France a sans cesse cherché à dépasser ses obligations européennes en matière de droit de réutilisation d’informations publiques, en ne transposant pas la directive a minima, mais en permettant au contraire aux réutilisateurs d’informations publiques de bénéficier d’un droit plus favorable. Ainsi, le législateur français qui avait décidé en 2005 d’élargir le champ d’application du droit de réutilisation en soumettant à ce dernier, à travers un régime dérogatoire, des documents qui n’entraient pas dans le champ d’application de la directive de 2003, a de nouveau légiféré en faveur d’une extension de ce droit de réutilisation en 2015 en plaçant sous le régime de droit commun les informations des produites ou reçues non seulement par les bibliothèques, musées et archives, mais aussi plus largement – et sans y être obligé –, par l’ensemble des établissements et institutions d’enseignement et de recherche et des établissements, organismes et services culturels.

Le législateur de 2015 a également souhaité prévoir un droit plus favorable à l’ouverture des données que celui prévu par la directive de 2013 en matière de tarification. Le droit de l’Union européenne n’interdit pas en soi le recours aux redevances de réutilisation. Il les encadre en revanche comme expliqué précédemment. Cependant, la France s’est engagée depuis plusieurs années[45] en faveur de la politique de gratuité des données publiques, au moins pour celles produites ou reçues par l’État, considérant que l’existence de redevance pouvait être un frein à la réutilisation des informations publiques. La loi du 28 décembre 2015 confirme cet engagement de la France en faveur du principe de gratuité de réutilisation des informations publiques. L’établissement des redevances est désormais étroitement encadré et réservé d’une part, aux cas où les administrations doivent couvrir par des recettes propres une part substantielle des coûts liés à l’accomplissement de leurs missions de service public et d’autre part, aux informations issues d’opérations de numérisation des fonds et des collections des bibliothèques, y compris des bibliothèques universitaires, des musées et des archives[46].

Enfin, il faut noter que cette loi du 28 décembre 2015 ajoute un nouvel alinéa à l’article 10 de la loi du 17 juillet 1978 pour inciter les administrations à ouvrir les données qu’elles détiennent sous forme électronique dans un standard ouvert et aisément réutilisable, c’est-à-dire qui puisse être réexploité facilement par une machine[47]. L’objectif est de permettre l’optimisation du processus de retraitement des données, en limitant l’intervention humaine qui non seulement ralentit ce processus, mais le rend également plus coûteux.

Ce contexte favorable à l’ouverture des informations publiques est appelé à s’affirmer davantage en France dans les mois à venir avec la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016[48] qui contient certes plusieurs dispositions prévoyant l’extension du droit de réutilisation, mais dont la mise en œuvre dépendra aussi des choix opérés par le futur gouvernement en faveur ou à l’encontre de ces dispositions.

B) L’ancrage dans le processus des gouvernements ouverts

Si l’affirmation du droit d’accessibilité et de réutilisation des informations publiques contribue indéniablement à l’ouverture des administrations, ce processus ne saurait se limiter à une politique d’open data, même envisagée dans une acception large. Les administrations publiques du monde entier sont désormais appelées à rejoindre un mouvement plus étendu, celui des «gouvernements ouverts», qui vise à favoriser la transparence, la participation et la collaboration au sein des administrations et des institutions. L’objectif est de parvenir notamment à une modernisation des administrations publiques qui s’appuie sur la synergie résultant de l’association de l’ensemble des acteurs concernés, qu’il s’agisse des gouvernants, des élus, des citoyens, des agents publics, mais aussi de la société civile. Au final, ce processus doit favoriser une plus grande responsabilisation de ces acteurs, c’est-à-dire les gouvernants, mais aussi les gouvernés. En effet, lorsqu’on évoque la nécessaire responsabilisation des parties prenantes au processus démocratique, les gouvernants sont les plus souvent mentionnés alors que les gouvernés sont parfois oubliés. Ces derniers sont pourtant tout aussi concernés par ce devoir de responsabilité. En effet, la démocratie n’implique pas seulement une action des élus; elle suppose aussi une participation active des gouvernés à la vie de la Cité, peut-être davantage encore demain avec le développement des outils participatifs favorisés par la société numérique.

La diffusion du concept de gouvernement ouvert doit beaucoup à la force de communication de Barack Obama, même s’il n’est pas le premier président à s’être intéressé à l’ouverture des gouvernements, et en particulier à la transparence gouvernementale[49]. Non seulement, la législation qui symbolise le droit d’accès à l’information date de 1966[50], mais en outre, cette problématique a été reprise par les différents Présidents américains successifs, dont Georges W. Bush. Ce dernier, avait, avant Barack Obama, rappelé l’importance pour son administration de se conformer pleinement au Freedom of Information Act afin de garantir un système de gouvernement ouvert et soumis à l’obligation de rendre des comptes[51].

Conscient des développements technologiques, et des attentes qui étaient créées auprès des citoyens, Barack Obama a ouvert lors de son premier mandat la voie à un renouveau de la démocratie et de l’amélioration des services publics à l’ère du numérique. En effet, préconisé par Barack Obama lors de sa première campagne électorale pour les élections présidentielles, l’open government a été mis en exergue dans le premier mémorandum destiné aux secrétaires d’État et aux directeurs d’agence de son administration qui était publié le 21 janvier 2009[52], c’est-à-dire dès le lendemain de son premier discours d’investiture. Le Président des États-Unis y affirme alors la volonté d’engager son administration à créer un niveau d’ouverture sans précédent au sein de son gouvernement, à travailler ensemble pour assurer la confiance du public et à bâtir un système reposant sur la transparence, la participation du public et la collaboration.

Transparence, participation, collaboration; les trois critères étaient annoncés.

Barack Obama a alors insisté sur le fait que cette ouverture contribuera à fortifier la démocratie américaine et à favoriser l’efficacité et l’efficience du gouvernement. Précisons qu’aux États-Unis la notion de gouvernement renvoie également à la notion d’administration en France.

Premier acte politique du président, ce mémorandum souligne clairement les deux idées principales qui sous-tendent le gouvernement ouvert. D’une part, le gouvernement ouvert favorise la démocratie. Pour être plus précis, nous pourrions même affirmer que le gouvernement ouvert ne contribue pas simplement au processus démocratique, mais qu’il participe largement à l’apparition d’une renaissance démocratique. En conséquence, le gouvernement ouvert est, à certains égards, considéré comme un nouvel espoir pour combattre la crise de représentativité dont souffrent nos démocraties occidentales. D’autre part, le gouvernement ouvert dépasse le principe traditionnel de transparence. En effet, ce processus ne signifie pas simplement l’existence d’un gouvernement transparent, ni uniquement la reconnaissance d’un droit d’accès à l’information[53], mais il implique aussi une participation publique et une collaboration des citoyens et des agents publics. La prise en compte de ces trois objectifs est essentielle, car l’open government ne peut pas s’envisager sans cette globalité. Autrement dit, un gouvernement qui serait transparent sans rechercher la participation et la collaboration de ses citoyens ou de ses agents publics ne serait pas ouvert. Mais dans le même sens, un gouvernement qui créerait les conditions nécessaires à l’implication et à la collaboration des populations sans avoir une action transparente ne serait pas davantage ouvert. Par conséquent, pour parvenir à un gouvernement ouvert, il est nécessaire de poursuivre ces trois objectifs simultanément, à savoir : favoriser la transparence des politiques publiques, encourager la participation des citoyens et des fonctionnaires, et enfin, développer la collaboration entre ces acteurs. Étudier l’open government conduit donc à analyser l’impact de ce processus tant du point de vue de la transparence des administrations publiques que s’agissant de l’amélioration de la participation et de la collaboration des acteurs concernés. Ces trois objectifs contribuent à une même finalité : renforcer la démocratie et rendre plus responsables les différents acteurs.

Si Barack Obama a réussi à populariser la notion de gouvernement ouvert, il est aussi possible de considérer que ce mouvement est en réalité plus ancien. Concernant les États-Unis, il faut notamment mentionner le Freedom of Information Act de 1966[54], qui a contribué à l’ouverture de l’administration américaine, mais Barack Obama n’a pas été le seul au cours de l’élection 2008 à participer à ce débat puisque le thème de la gouvernance et du gouvernement ouvert était un thème commun à Barack Obama et à John McCain. Aux États-Unis, il s’agit d’un sujet transversal et non partisan même si les approches peuvent être différentes entre Démocrates et Républicains. En France, il est possible de retrouver, sinon la notion en elle-même, au moins les principes qui sous-tendent la notion de gouvernement ouvert à travers la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, c’est-à-dire dans nos racines constitutionnelles. À cet égard, on pourra mentionner en particulier les articles 6, 14 et 15 de ce texte. Toutefois, sans l’action de Barack Obama, le processus des gouvernements ouverts ne connaîtrait pas l’ampleur qu’il a atteinte aujourd’hui – non seulement aux États-Unis, mais plus largement à l’international.

De ce point de vue, les États-Unis ont compris la nécessité de s’associer avec sept autres pays[55] pour promouvoir les valeurs des gouvernements ouverts dans le monde entier en lançant en septembre 2011 un partenariat pour les gouvernements ouverts (en anglais, «Open Government Partnership»).

Les États qui adhèrent au partenariat pour les gouvernements ouverts s’engagent à mener des actions dans quatre directions[56]. D’une part, concernant la transparence, les gouvernements doivent permettre un accès ouvert, complet, gratuit et en temps opportun aux informations et décisions gouvernementales et administratives. Cette exigence suppose aussi d’y procéder en respectant des standards techniques minimum en la matière, c’est-à-dire de mettre à disposition ces informations dans un format brut et aisément réutilisable par une machine. D’autre part, en matière de participation citoyenne, les gouvernements doivent encourager les citoyens à s’engager dans les débats publics, à formuler des observations et rédiger des contributions qui contribuent à l’amélioration de la gouvernance publique en la rendant plus efficiente, innovante et adaptée aux besoins des populations. En outre, le troisième objectif du partenariat des gouvernements ouverts est d’encourager les États à développer les politiques en faveur de la technologie et de l’innovation. Donner aux citoyens un accès ouvert aux nouvelles technologies est désormais essentiel, car ces dernières sont nécessaires pour assurer la circulation de l’information. Pour les mêmes raisons, les gouvernements doivent mener des politiques qui renforcent les capacités des citoyens à utiliser les technologies, et plus largement, qui réduisent les fractures numériques[57]. Enfin, le dernier objectif des partenariats pour les gouvernements ouverts est de favoriser la responsabilisation des gouvernants (accountability). En la matière, il s’agit de mettre en place des règles ou des mécanismes qui obligent les gouvernements à rendre compte de leurs fonctions et à accepter que des critiques et des observations soient formulées à l’encontre des politiques qu’ils mènent.

Ce partenariat pour les gouvernements ouverts comprend désormais, au 27 avril 2017, 75 pays[58]. La France a tenté de rattraper son retard assez rapidement en rejoignant le partenariat en octobre 2014 et, presque aussitôt après son adhésion, en siégeant au comité directeur de ce partenariat qu’elle a co-présidé entre octobre 2015 et octobre 2016 et qu’elle préside depuis octobre 2016[59]. En outre, la France a remis en juillet 2015 son premier plan d’action 2015-2017[60] qui est en cours d’exécution. En parallèle, elle organise des réunions pour recueillir auprès des citoyens, des agents publics et des acteurs de la société civile, les premiers éléments de mise en œuvre du plan d’action français. Les résultats recueillis permettront à la France d’élaborer son deuxième plan d’action, marquant ainsi un nouveau cycle dans l’approfondissement du processus des gouvernements ouverts en France.

Ce nouveau cycle repose pour la France, comme pour les autres États membres du partenariat, sur l’obligation de rendre des comptes et la capacité à tenir compte des observations qui sont formulées à l’égard des politiques publiques qui sont menées par les États. Ces deux exigences constituent en effet, à l’ère des gouvernements ouverts, le standard des gouvernements qui se réclament de l’ouverture. Cette responsabilisation accrue se matérialise, pour les États membres du partenariat pour les gouvernements ouverts non seulement par des plans d’action qui sont élaborés par les États, mais aussi et surtout par des rapports d’évaluation réalisés par des chercheurs indépendants pour répondre aux standards fixés par l’Independance Reporting Mechanism (IRM) du partenariat pour les gouvernements ouverts[61]. Les chercheurs indépendants[62] doivent à la fois associer la société civile à leur travail d’évaluation et accéder aux informations qui leur sont nécessaires auprès des administrations. Il est alors aisé de comprendre que ce travail d’évaluation constitue, sans doute, l’un des véritables enjeux de l’ouverture des gouvernements. En effet, l’ouverture aura plus ou moins de consistance selon que l’accès à l’information recherchée sera facilité, ralenti ou limité par les administrations évaluées. Autrement dit, de l’accès à cette information, tour à tour facilité, ralenti ou limité, dépend l’effectivité réelle du processus des gouvernements ouverts[63].

 



[1] Administration of B. Obama, Memorandum on Transparency and Open Government, Memorandum for the Heads of Executive Departments and Agencies, 21 janvier 2009. Voir également P. Orszag, Open Government Directive, Memorandum for the Heads of Executive Departments and Agencies, 8 décembre 2009. Sur ce sujet, voir notamment R. Weaver, “President Obama’s Open Government Initiative”, International Journal of Open Governments, n° 1, 2014.

[2] B. Obama, Opening Remarks by President Obama on Open Government Partnership, The White House Office of the Press Secretary, For Immediate Release, 20 septembre 2011; B. Obama, Closing Remarks by President Obama on Open Government Partnership, The White House Office of the Press Secretary, For Immediate Release, 20 septembre 2011; Voir également la vidéo du discours prononcé par B. Obama, le 20 septembre 2011, à l’Assemblée des Nations unies, créant le Partenariat pour un Gouvernement ouvert:

https://www.youtube.com/watch?v=R2Bad3J7a4A.

[3] Cf. F. Hollande, Allocution du Président de la République François Hollande à l’OGP, en marge de la 69e Assemblée générale des Nations-Unies, New-York, 24 septembre 2014. Voir également : Ministre de la Décentralisation, de la Réforme de l’État, et de Fonction publique, Lettre d’intention d’adhésion de la France au Partenariat pour un Gouvernement ouvert, lettre adressée aux membres du Comité de pilotage de l’OGP, 2 mai 2014.

[4] Cf. L. Lucchesi, «L’open data et la jurisprudence», La Semaine Juridique - Édition Générale, Supplément au n° 9, 27 février 2017.

[5] Cf. W. Gilles, « Le Droit au gouvernement ouvert : enjeux d’un nouveau droit à l’ère du numérique au regard de l’expérience française », International Journal of Open Governments, n° 1, 2014.

[6] W. Gilles, «Démocratie et données publiques à l’ère des gouvernements ouverts : pour un nouveau contrat de société?», in I. Bouhadana, W. Gilles, Droit et gouvernance des données publiques et privées, Les éditions Imodev, 2015.

[7] Sur le socialisme municipal, v. notamment J.-J. Bienvenu et L. Richer, «Le socialisme municipal a-t-il existé?», Revue historique de droit français et étranger, 1984, pp. 205 s.

[8] G. Braibant, Données personnelles et société de l’information, Rapport au Premier ministre sur la transposition en droit français de la directive no 95/46, 3 mars 1998.

[9] Rapport cité par Conseil d’État, Le numérique et les droits fondamentaux, 2014.

[10] Ph.. Boucher, «SAFARI ou la chasse aux Français», Le Monde, 21 mars 1974.

[11] Rapport du nom du président de la commission qui fut instituée auprès du Garde des Sceaux suite à la révélation de l’Affaire Safari et rédigé par le Conseiller B. Tricot, Rapporteur général et le Professeur P. Catala. (Rapport remis au Premier ministre le 27 juin 1975, La documentation Française).

[12] J. Foyer, Rapport fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation, et de l’administration générale sur le projet de loi (n° 2516) relatif à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, Assemblée nationale, Annexe au procès-verbal de la séance du 4 octobre 1977.

[13] S. Nora, A. Minc, L’informatisation de la société, La documentation Française, 1978.

[14] J. Foyer, Rapport précité. Voir également, I. Bouhadana, « Le droit à l’information publique, un enjeu pour les droits de l’homme : les avancées issues des Conventions d’Aarhus (1998) et du Conseil de l’Europe (2008) », International Journal of Digital and Data Law, n° 2, pp. 21-36, disponible à:

http://ojs.imodev.org/index.php/RIDDN/article/view/136/172.

[15] Ibidem.

[16] Rapport de la Commission Chenot, 1975. Cité par J. Foyer, op. cit.

[17] Cf. I. Bouhadana et W. Gilles, «L’open government, transfiguration de notions anciennes ou émergence d’un nouveau concept juridique?», Revue Lamy Droit de l’Immatériel, n° 105, 2014.

[18] Cf. I. Bouhadana, W. Gilles, «Des enjeux du changement climatique à l’ouverture des données; De l’ouverture des données aux enjeux du changement climatique : Le droit de vivre dans un environnement sain à l’ère des gouvernements ouverts », International Journal of Digital and Data Law, n° 1, 2015, accessible à :

http://ojs.imodev.org/index.php/RIDDN/article/view/149/215.

[19] Cf. The National Academy Presses, On the Full and Open Exchange of Scientific, 4 mars 1995.

[20] Ces principes sont détaillés ci-après.

[21] Sur ce sujet, cf. W. Gilles, «Libre réflexion sur le droit dit "de l’Open data". Origine, contours et évolution dans le cadre du droit de l’Union européenne», La Semaine Juridique - Édition Générale, Supplément au n° 9, 27 février 2017.

[22] Ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques.

[23] L. Jospin, Préparer l’entrée de la France dans la société de l’information, Discours prononcé par le Premier ministre à l’Université de la Communication d’Hourtin, 25 août 1997.

[24] Ibidem.

[25] L. n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal, art. 10, dans sa version antérieure à la modification apportée par l’ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques.

[26] D. Mandelkern, Diffusion des données publiques et révolution numérique, La documentation Française, 1999.

[27] Sur ce point, cf. le «Plan France numérique 2012», présenté le 20 octobre 2008 par É. Besson, secrétaire d’État chargé de la prospective, de l’évaluation des politiques publiques et du développement de l’économie numérique.

[28] Sur l’analyse du rôle du «Plan France numérique 2012» dans la mise en œuvre de la politique française d’ouverture des données publiques, cf. Premier ministre, Plan France numérique 2012-2020 : bilan et perspectives, novembre 2011.

[29] Cf. le décret n° 2011-194 du 21 février 2011 portant création d’une mission «Etalab» chargée de la création d’un portail unique interministériel des données publiques. Le décret confie une double mission à Etalab. D’une part, il lui confie la création d’un portail unique interministériel destiné à rassembler et à mettre à disposition librement l’ensemble des informations publiques de l’État, de ses établissements publics administratifs et, si elles le souhaitent, des collectivités territoriales et des personnes de droit public ou de droit privé chargées d’une mission de service public. D’autre part, Etalab est chargé de coordonner l’action des administrations de l’État et d’apporter son appui à ses établissements publics administratifs pour faciliter la réutilisation la plus large possible de leurs informations publiques.

[30] Cf. la Circulaire du 26 mai 2011 relative à la création du portail unique des informations publiques de l’État data.gouv.fr par la mission Etalab et l’application des dispositions régissant le droit de réutilisation des informations publiques.

[31] Sur ce point, cf. le Comité interministériel pour la modernisation de l’action publique (CIMAP) du 18 décembre 2012, dont la décision n° 32 réaffirme le principe de gratuité de la réutilisation des données publiques et la volonté du gouvernement de l’étendre, en concertation, aux collectivités, aux délégataires de service public, à la sphère sociale, aux autorités administratives indépendantes. Voir également Etalab, Vademecum pour l’ouverture et le partage des données publiques, 17 septembre 2013; La feuille de route du Gouvernement en matière d’ouverture et de partage des données publiques, 28 février 2013; ou encore, La Charte du G8 pour l’ouverture des données publiques, 18 juin 2013.

[32] Décret n° 2011-577 du 26 mai 2011 relatif à la réutilisation des informations publiques détenues par l’État et ses établissements publics administratifs.

[33] Décret n° 2014-1050 du 16 septembre 2014 instituant un administrateur général des données et l’arrêté du 18 septembre 2014 portant nomination de l’administrateur général des données.

[34] Administrateur général des données, Mettre les données au service de la transformation de l’action publique, Rapport au Premier ministre sur la gouvernance de la donnée 2015, décembre 2015.

[35] Sur ce point, cf. la loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public.

[36] Pour une illustration du déficit de transposition des directives européennes par les États membres, dont la France, voir par exemple, «Transposition des directives : le palmarès des États membres», touteleurope.eu, 23 février 2015 :

http://www.touteleurope.eu/actualite/transposition-des-directives-le-palmares-des-etats-membres.html.

[37] Cf. l’article 9 de la loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015.

[38] Cf. l’article 11 de la loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015.

[39] Cf. directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public, cons. 18.

[40] Cf. l’article 1er de la directive 2003/98/CE, dans sa version modifiée par la directive 2013/37/UE.

[41] Cf. l’article 6 de la directive 2003/98/CE, dans sa version modifiée par la directive 2013/37/UE.

[42] Dans un souci d’exhaustivité, il est à rappeler que, selon la directive de 2003 dans sa version modifiée en 2013, la limitation du montant des redevances de réutilisation au coût marginal de reproduction, de mise à disposition et de diffusion ne s’applique pas non plus a) aux organismes du secteur public tenus de générer des recettes destinées à couvrir une part substantielle des coûts liés à l’accomplissement de leurs missions de service public; et b) par exception, aux documents pour lesquels l’organisme du secteur public concerné est tenu de générer des recettes suffisantes pour couvrir une part substantielle des coûts afférents à leur collecte, à leur production, à leur reproduction et à leur diffusion. Toutefois, dans ces deux cas, le total des recettes perçues par ces organismes, pendant une période comptable appropriée, grâce à la fourniture et la délivrance d’autorisations de réutilisation des documents ne peut pas dépasser le coût de collecte, de production, de reproduction et de diffusion, tout en permettant un retour sur investissement raisonnable.

[43] Cf. l’article 3 de la loi du 28 décembre 2015.

[44] Cf. l’article 10 de l’ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques.

[45] Cf. supra.

[46] Sur ce point, v. l’article 5 de la loi du 28 décembre 2015.

[47] L’article 2 de la loi du 28 décembre 2015 dispose :

«Le premier alinéa de l’article 10 de la même loi est complété par une phrase ainsi rédigée :

“Lorsqu’elles sont mises à disposition sous forme électronique, ces informations le sont, si possible, dans un standard ouvert et aisément réutilisable, c’est-à-dire lisible par une machine.”» 

[48] Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

[49] Cf. W. Ginsberg, The Obama Administration’s Open Government Initiative: Issues for Congress, Congressional Research Service, 28 janvier 2011.

[50] Cf. supra.

[51] En ce sens, cf. J. Ashcroft, The Freedom of Information Act, Memorandum to the Heads of Federal Departments and Agencies, Department of Justice, Washington, DC, 12 octobre 2001.

[52] B. Obama, Memorandum on Transparency and Open Government, 21 janvier 2009, préc.; R. Weaver, art. cit.

[53] En ce sens, cf. A. Meijer et al. «La gouvernance ouverte : relier visibilité et moyens d’expression», Revue Internationale des Sciences Administratives 1/2012 (Vol. 78).

[54] Cette loi a été abondamment commentée par la doctrine, cette dernière s’étant régulièrement interrogée sur son champ d’application et ses limites. Cf. notamment Ch. P. Bennett, “The Freedom of Information Act, Is It a Clear Public Records Law”, 34 Brook. L. Rev. 72 (1967-1968); Ch. H. Koch, “The Freedom of Information Act: Suggestions for Making Information Available to the Public”, 32 Md. L. Rev. 189 (1972-1973); S. J. Archibald, “The Freedom of Information Act Revisited”, Public Administration Review, Vol. 39, n° 4 (Jul. - Aug. 1979), pp. 311-318; M. E. Halstuk, B. F. Chamberlin, “The Freedom of Information Act 1966–2006: A Retrospective on the Rise of Privacy Protection Over the Public Interest in Knowing What the Government's Up To”, Communication Law and Policy, Vol. 11, Issue 4, 2006.

Sur la modification apportée par l’amendement de 1996, cf., par exemple, M. E. Tankersley, “How the Electronic Freedom of Information Act Amendments of 1996 Update Public Access for the Information Age”, Administrative Law Review, Vol. 50, n° 2 (Spring 1998), pp. 421-458.

[55] Les 8 pays fondateurs du partenariat pour les gouvernements ouverts sont les suivants : Brésil, Indonésie, Mexique, Norvège, Philippines, l’Afrique du Sud, le Royaume-Uni et les États-Unis d’Amérique.

[56] http://www.opengovpartnership.org.

[57] De ce point de vue, l’action des collectivités territoriales est essentielle. Sur ce point, cf. W. Gilles, «Numérique et développement des initiatives locales dans les zones à faible densité : quels moyens juridiques?», in Cl. Devès (sous la dir.), Vivre et travailler dans les espaces à faible densité. Quelles stratégies de développement?, L’Harmattan, 2015.

[58] https://www.opengovpartnership.org/.

[59] Open Government Partnership, «France to serve as next Open Government Partnership Co-Chair», 29 avril 2015, accessible à :

http://www.opengovpartnership.org/blog/open-government-partnership/2015/04/29/france-serve-next-open-government-partnership-co-chair#sthash.qJXRvFfP.dpuf.

[60] République française, Pour une action publique transparente et collaborative : Plan d’action national pour la France 2015-2017, juillet 2015 :

https://www.opengovpartnership.org/sites/default/files/2015%2007%2009_Plan%20gouvernement%20ouvert%20FR%20Version%20Finale.pdf.

[61] Open Government Partnership, IRM Procedures Manual, 2016.

[62] Au sujet de l’indépendance des chercheurs IRM, voir Open Government Partnership, IRM Conflicts of interest Policy, 3 décembre 2015.

[63] Sur la nécessité d’assurer l’effectivité de l’ouverture des gouvernements, cf. I. Bouhadana, W. Gilles10 principes pour un gouvernement effectif, Paris, Décembre 2016 :

http://cms.imodev.org/nos-activites/europe/france/academic-days-on-open-government-issues-december-5-6th-2016-paris-france/10-principles-for-an-effective-open-government-10-principes-pour-un-gouvernement-ouvert-effectif/.

Voir également I. Bouhadana, W. Gilles, «De l’esprit des gouvernements ouverts», International Journal of Open Government, 2017, vol. 1.