Le pouvoir démocratique et la justice constitutionnelle à
l’ère des nouvelles technologies :
reconsidération théorique d’un concept juridique en
mutation
par Serge SURIN, Docteur de l’Université Paris 1
Panthéon-Sorbonne, ATER en droit public à l’Université de Caen Normandie.
« Tant qu’il [internet] était
limité au monde cultivé, blanc et occidental ou occidentalisé, il ne ‘posait
pas de problème’ ; mais depuis sa généralisation, sa mondialisation, sa
diffusion dans tous les quartiers pauvres du monde, l’inquiétude démocratique
se répand »[1] (Dominique Rousseau).
Les
nouvelles technologies sont venues bouleverser le concept même de démocratie.
En effet, dès lors que les moyens techniques et l’internet en réseau permettent
une collaboration de plus en plus accrue dans la prise de décision publique, le
concept de démocratie devait être révisé. Ce constat conduit à une redéfinition
totale de la notion de démocratie. Celle-ci fut jadis considérée comme un
concept exclusif, dans le sens où elle excluait la masse des populations d’une
société dans le processus de prise de décision publique. Désormais, « grâce » aux nouvelles technologies,
on peut affirmer que la démocratie est davantage inclusive, au sens où elle
tend à inclure toutes les populations qui, jadis, furent exclues de la prise de
décision publique. Il s’agit là d’un changement de paradigme définitionnel de
la démocratie parce que celle-ci ne consiste plus en le glissement d’un
bulletin de vote dans une urne, ce qui n’est qu’un « acte d’acclamation »[2], elle suppose une
participation directe et réelle du plus grand nombre de citoyens et de
citoyennes, sinon chaque citoyen d’une société donnée, malgré certaines
difficultés liées notamment aux problèmes techniques (pannes) de certaines
plateformes collaboratives de décision publique face auxquelles le citoyen
demeure souvent démuni[3]. Pour illustrer ce point, il
convient de s’intéresser à la nouvelle manière de faire la loi au Parlement
français, bien que celle-ci ne soit pas sans susciter de virulentes critiques[4]. Au
5 mai 2017, pas moins de vingt-six projets de loi ont été soumis à « l’avis du public », processus accessible
depuis le site internet de l’Assemblée nationale[5]. Ce phénomène, que Denis Baranger qualifie de « technologie législative moderne »[6], paraît permettre à ce que
Dominique Rousseau appelle « le peuple tout-un-chacun »[7] de s’imposer dans le
processus de prise de décision[8]. Cette nouvelle donne du
travail normatif est, contrairement à ce que l’on pourrait penser,
particulièrement apprécié et suivi des tribunaux dont le Conseil
constitutionnel français. Celui-ci sans cesse à la recherche d’une légitimité
populaire qu’il ne détient pas par le dogme de la votation, dogme qui domine encore le concept démocratique, se
montre attentif aux échos de l’opinion publique[9], au sens de Dicey du terme[10], afin d’autoconstruire
sa propre légitimité. Depuis sa décision du 16 juillet 1971 sur la liberté
d'association, cette tendance du juge constitutionnel français n’a jamais
faibli, bien au contraire. Le Conseil constitutionnel a même découvert et
développé ce qu’on peut qualifier d’un véritable pluralisme délibératif dans la
fabrication des normes qui l’a conduit à un pluralisme interprétatif qui
accompagne ce phénomène. On y reviendra.
Dans le même esprit, le mécanisme de la
participation du public dans l’élaboration des décisions publiques relatives à
l’environnement est une nouveauté constitutionnelle qui s’inscrit dans le
prolongement d’autres formes de mécanismes constitutionnels, non étudiés, de
participation directe[11] des citoyens à l’élaboration législative. En effet, le corpus des textes
formant le bloc de constitutionnalité contient plusieurs dispositions qui
prônent une forme de participation du public dans la prise de décision
normative[12]. C’est dans l’objectif d’illustrer ce phénomène participatif du citoyen
que le rapport de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, remise
au Président de la République le 7 janvier 2015, prônant les bienfaits de la participation du public
dans l’élaboration des normes, a pu conclure : « La concertation en amont dans la prise de décision contribue à améliorer
l’acceptabilité des réformes en aval »[13]. Ce rapport propose également de « Faire apparaître l’empreinte normative de la loi et du règlement »[14] de manière à indiquer les éléments constitutifs de son origine. Cette idée
va dans le sens d’une meilleure clarté et sincérité du débat parlementaire qui,
parfois, peut paraître manquante, alors qu’elle est nécessaire[15].
Par ailleurs, les nouvelles technologies permettent
de plus en plus aux citoyens de se rendre compte de la manière dont certaines
autorités décident en leur nom. Sur ce point, les autorités juridictionnelles,
notamment la juridiction administrative sont touchées
de plein fouet par ce phénomène comme nous le montre la plateforme Supra Legem[16].
Celle-ci se présente comme un outil dont l’objectif est de permettre « à tout citoyen de vérifier s’il a accès à une
justice impartiale. » En effet, cette
application, qui reprend les décisions de la juridiction administrative
déposées sur le site Légifrance
par la Direction de l’information légale et administrative (DILA) depuis 2000
(celles datant d’avant cette année n’étant pas prises en compte du fait de
disparités liées à l’absence de publication d’un nombre assez conséquent),
utilise ce qu’on appelle des algorithmes prédictifs qui renvoient à la notion
de justice prédictive[17],
laquelle préoccupe les magistrats tant de l’ordre administratif que l’ordre
judiciaire[18]. Le site internet hébergeant cette application précise que les algorithmes
prédictifs « analysent la
jurisprudence administrative et extraient la thématique de la décision, la nature
du demandeur, la nature du défendeur et le sens du dispositif » en vue de prévenir la décision qu’un même juge
pourrait rendre dans une affaire portant sur une même thématique juridique.
La question ici n’est pas tant de savoir
l’efficacité ou pas de cet outil (informatique) que de constater ce qu’il
représente, à savoir un phénomène qui ouvre davantage les analyses
jurisprudentielles des magistrats à la démocratie entendue comme processus
d’ouverture permettant à tout un chacun de pouvoir y contribuer, notamment par
ses critiques. Ce point sera illustré plus loin à travers l’étude des analyses
algorithmiques des décisions des tribunaux administratifs.
Dans
ce contexte, pour illustrer cette nouvelle manière de légiférer au regard d’un
constitutionnalisme, et même d’un juge constitutionnel dormant, cette contribution partira, d’abord, d’un cadre précis,
celui de la loi dite Lemaire portant sur le numérique (I). Ensuite, il sera
démontré que cette nouvelle donne de la production normative place les principaux
acteurs de l’État-nation, dont le juge constitutionnel, dans une situation
assez embarrassante (II).
Si les nouvelles technologies
ne permettent pas pour autant de parler de « démocratie
en un clic », elles rapprochent
incontestablement davantage les citoyens de l’État à la pratique démocratique.
C’est ce, du moins en apparence, que l’on peut observer à travers le cadre d’élaboration
de la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016 (A) qui a permis de
mettre en action la dimension participative que suppose le concept même de
démocratie (B).
La Ministre Axelle Lemaire qui fut en charge de la
loi
Si cette loi Lemaire, du fait de son objectif et de
sa finalité numérique, est l’illustration la plus emblématique de la force
démocratique que portent les nouvelles technologies dans la production
normative, elle s’inscrit dans une dynamique plus globale qui est en pleine
mutation. Le nouveau mécanisme de l’étude d’impact créé par le législateur
organique, à la suite de la réforme constitutionnelle de 2008, permet
d’observer cette mutation démocratique. En effet, on l’a déjà rappelé, depuis
2009, jusqu’au 5 mai 2017, un nombre conséquent de projets de loi ont été
soumis à « l’avis du public » depuis le site internet de l’Assemblée nationale en
vue de compléter l’étude d’impact réalisée par le gouvernement.
Dans ce contexte, si l’on peut
discuter du type de personnes qui soient en mesure de connaître, comprendre et
contribuer réellement à la production normative, de l’ampleur de la publicité,
notamment dans les médias, qui est faite autour de ce mécanisme, de la prise en
compte réelle de propositions venant de citoyens non membres, hormis des
personnes, intellectuellement, professionnellement ou affectivement, proches
des membres de l’organe chargé d’édicter des normes ou de prendre des décisions
publiques, etc., il n’empêche qu’il existe, désormais, du moins de manière
formelle, une ouverture des processus préparatoires de la production normative
au public.
La loi pour une République numérique, qui fit une large place à l’usage des nouvelles technologies,
illustre parfaitement la participation active du public que celles-ci
permettent à la production de la loi comme décision politique (1). Mais cette
participation du public à l’élaboration de la loi n’est pas la seule vertu des
nouvelles technologies ; celles-ci permettent également au public de
contribuer à toutes formes de décisions publiques dont les décisions
juridictionnelles (2) qui, pourtant, du moins a priori, pouvaient être vues comme étant à l’abri du phénomène
numérique.
La mutation démocratique que permettent les
nouvelles technologies est souvent qualifiée de manière à distinguer une
démocratie parallèle par rapport à la démocratie telle qu’elle est en général
appréhendée. On parle ainsi d’e-démocratie,
de cyberdémocratie, de démocratie
numérique ou électronique, de nouvelle forme de démocratie, etc., comme s’il
s’agissait d’une démocratie parallèle, hors-norme, voire illégitime. Mais
certains auteurs ont démontré qu’il ne s’agit pas d’une nouvelle forme de
démocratie ou d’une démocratie parallèle, mais d’une réunion de conditions
permettant au concept démocratique de se tendre vers sa pleine réalisation.
Ainsi, Jean-Philippe Derosier a pu démontrer que ce
qu’on qualifie d’e-démocratie, comme une nouvelle forme ou un nouveau type de
démocratie, ne représente que « des techniques de participation issues d’un seul gêne :
la démocratie »[21].
Dans le même sens, l’auteur a démontré que la démocratie qualifiée de
participative du fait la participation du public qu’elle permet, par
l’évènement de nouveaux outils et de nouvelles techniques, n’est, en réalité,
qu’une formule pléonastique[22], car,
en effet, le peuple, qui se trouve à la base du concept de démocratie, tel
qu’il avait été défini par Aristote, « est celui qui
participe à la fois aux statuts de gouvernant et de gouverné »[23].
D’ailleurs, pour Oliviet
Le Bot, dans la transformation démocratique qu’elle permet, « L’innovation technologique ne peut porter ses fruits
que si une majorité des citoyens a accès à l’espace numérique »[24].
Et, dans la mesure où l’accès à l’espace numérique ne peut suffire à la
finalité politique participative du citoyen dans les prises décisions
publiques, on pourrait ajouter que cette finalité citoyenne n’est possible que
si une majorité des citoyens ayant accès à l’espace numérique est politiquement
formée pour s’imprégner pleinement de la possibilité politique participative
qui lui est offerte. C’est en ce sens, d’ailleurs, que Jordane
Arlettaz parle, non seulement « d’un citoyen engagé »[25],
mais aussi d’un citoyen « éclairé »[26],
donc politiquement « mieux formé et mieux
informé »[27],
car l’un ne vaut pas l’autre ; si l’on revêt l’habit d’un engagé sans être éclairé, le résultat attendu ne sera en définitive pas au
rendez-vous.
C’est dans l’objectif d’illustrer ce phénomène
participatif du citoyen que le rapport de la Haute autorité pour la
transparence de la vie publique, prônant les bienfaits de la participation du public dans l’élaboration des
normes, a pu conclure : « La concertation en
amont dans la prise de décision contribue à améliorer l’acceptabilité des
réformes en aval »[28].
Cette recommandation rejoint d’ailleurs une préoccupation fort compréhensible
de Jordane Arlettaz qui
estime que « limiter la démocratie au seul
moment de l’adoption de la norme, dernière étape du parcours, sans associer les
citoyens à la phase préparatoire de la décision, ramener la démocratie à une
simple procédure de ratification, présentent le risque
d’une déviance vers une démocratie référendaire voire plébiscitaire »[29]. C’est justement à cette
préoccupation que s’est attelée le processus de production de la loi Lemaire
qui, comme une réponse, a convié l’ensemble des citoyens qui le voulaient et /
ou qui le pouvaient à la table préparatoire des dispositions de cette loi. Mais
seulement voilà. Jordane Arlettaz
pointe en particulier « le risque d’une
déviance vers une démocratie référendaire voire plébiscitaire ». L’auteure met ici le doigt sur une participation
en définitive inexistante du citoyen dans la production concrète et effective
des normes. Mais, à supposer que le processus de la loi Lemaire, qui semble
répondre à cette exigence participatrice du concept démocratique, soit demain
généralisé, ne remettrait-elle pas en cause le mode de production des normes
juridiquement prévu et conditionné dans la Constitution ? Et pour preuve, lors des débats parlementaires sur
cette loi, André Chassaigne, député du groupe Gauche
démocrate et républicaine, fit valoir :
« Nous regrettons aussi
la disparition d’une disposition pourtant plébiscitée par nos concitoyens lors
de la consultation préalable au projet de loi, à savoir la reconnaissance des
biens communs informationnels face à l’appropriation et à l’exploitation
marchandes »[30].
Cette interrogation, sur laquelle on reviendra, est
assez embarrassante pour les acteurs de la démocratie, et en particulier pour
le juge constitutionnel à plus d’un titre. En effet, l’auteur semble illustrer
là une tendance à vouloir imposer aux parlementaires des dispositions issues de
consultations en ligne comme si ces dispositions étaient le fruit d’une
expression directe du peuple, donc insusceptibles d’être remises en cause par
les parlementaires.
Mais, avant de s’attaquer à cette dernière
problématique, on peut, pour compléter la participation active du citoyen aux
décisions politiques, observer la manière dont celui-ci « influence », du moins, les
décisions des juges toujours à travers les possibilités qu’offrent les
nouvelles technologies.
Le rôle des nouvelles technologies dans la promotion
de la démocratie est considérable. Plus qu’un processus visant à améliorer le
simple accès au droit, les nouvelles technologies, couplées avec l’intelligence
artificielle[31]
(IA), via les algorithmes, favorisent un nouveau concept citoyen où chaque
individu de la société devient un acteur social dont la capacité n’est plus
ignorée ou négligée dans les processus politiques de fabrication normative ou
de prise de décisions. S’agissant des algorithmes, il est intéressant de s’y
arrêter un instant. Un algorithme, selon les études informatiques connues, se
définit comme une « Suite finie de règles
et d’opérations permettant d’obtenir un résultat à partir d’éléments fournis en
entrée »[32].
Il est précisé que « Cette suite peut être
l’objet d’un processus automatisé d’exécution »[33].
Il existe plusieurs types d’algorithmes. Ainsi, « Certains
algorithmes, dits autoapprenants, voient leur
comportement évoluer dans le temps selon les données fournies »[34].
De ce point de vue, si l’on suit ces éléments relatifs à l’algorithme, une
étude ou analyse algorithmique portant sur des décisions de justice consiste à
conduire une recherche à partir de ces décisions issues d’une base de données
et reliées à des mots clés en vue d’obtenir un certain résultat plus ou moins
affiné sur le contenu de ces décisions (sens, constance, rigueur de
raisonnement, fondements, magistrats, avocats, etc.). Le mécanisme des
algorithmes vient indéniablement bouleverser le caractère jadis presque sacré
du mode de fonctionnement interne de nos institutions, notamment celles dont la
mission est de rendre la justice, au premier rang desquels se trouve le juge
constitutionnel, puisque désormais chacun est conscient, ou susceptible de
l’être, que la loi votée par le Parlement n’est porteuse de normativité
juridique que lorsque le juge constitutionnel aura dit qu’elle revêt
véritablement un tel caractère. Sur ce point, si les algorithmes ne sont pas
encore testés sur les décisions du Conseil constitutionnel français, celles des
tribunaux administratifs chapeautés par le Conseil d’État, dont l’activité
juridictionnelle reste d’ailleurs contestée[35],
ont largement été algorithmées,
au sens d’avoir été analysées à l’aide d’algorithmes[36]. Par
exemple, l’analyse algorithmique des décisions de certains juges individuels de
certaines cours administratives d’appel (CAA) françaises a pu pointer la partialité de ces derniers.
Bien évidemment, il n’est ici pas tant question de
savoir si les résultats que révèle l’analyse algorithmique sont fiables ou non
fiables, ni si les algorithmes sont manipulés par des organismes privés[37],
que l’incitation à la transparence de la vie publique qu’elle permet, en
l’occurrence, le projecteur qu’elle représente sur l’activité juridictionnelle
de certains magistrats en particulier. Il est plutôt question de la manière
dont les algorithmes orientent l’activité des magistrats comme le
Vice-Président du Conseil d’État le résume si bien :
« Après l’essor d’internet
et de la dématérialisation, l’open data des décisions de justice, couplé au
développement des algorithmes et de l’intelligence artificielle, soumettent en
effet le juge à un défi nouveau : celui de la justice prédictive, qui doit
s’inscrire au cœur de notre réflexion prospective, de nos projets et de notre
vigilance »[38].
Ce phénomène a, bien entendu, suscité une mutation
du comportement même des acteurs juridictionnels qui se trouvent obligés de
montrer une plus grande transparence dans leur façon de faire en vue de
répondre aux nouvelles exigences du public qui, désormais, questionne du fait
qu’il en sait des choses, que ce qu’il sait soit exact ou inexact, là n’est pas
la question encore une fois. Sur ce point, un rapport du Conseil d’État datant de
2012[39]
avait-il conclu à l’obligation pour le juge administratif de combler les
lacunes de ses interprétations normatives prétoriennes en indiquant directement
dans ses décisions les sources de ces interprétations, notamment les travaux
préparatoires ayant servi aux magistrats administratifs. L’on reviendra plus
concrètement plus loin sur la manière dont les algorithmes bouleversent
l’activité des juges administratifs en permettant une plus grande transparence
des décisions de la juridiction administrative.
Mais cet aspect apparemment positif de l’avènement
des nouvelles technologies sous toutes leurs formes n’est pas sans poser
certaines questions relatives au concept même d’État-nation
Si la mutation démocratique permise par l’émergence
des nouvelles technologies pourrait, a
priori, paraître comme étant au service de la légitimité interprétative du
juge constitutionnel (A), elle se présente, en définitive, comme contraire à la
démocratie au sens normativiste[40] du
terme, et comme concurrençant, d’un autre côté, la légitimité même du Parlement
et celle du juge constitutionnel pourtant chargé de protéger les principes de
l’État-nation (B). En outre, les avancées démocratiques que permettent les
nouvelles technologies, notamment à travers l’émergence des algorithmes,
bouleversent tant les métiers du droit qu’elles suscitent une sérieuse
inquiétude chez certains magistrats (C).
Du moins en apparence, et a priori, la mutation démocratique que permettent les nouvelles
technologies paraissent s’inscrire au service de la légitimité interprétative du juge constitutionnel. Elles
le sont, en effet, du fait que le Conseil constitutionnel français, par
exemple, est l’organe du pouvoir politique (au sens large) qui, du point de vue
purement juridique, met le peuple dans les conditions d’une participation
réelle à la production des normes qui le concernent à travers sa jurisprudence
visant notamment à protéger les droits et les libertés fondamentaux, tels le
droit au travail ou droit à l’emploi, la liberté d’entreprendre, la liberté
d’aller et venir, le respect de la vie privée, l’égalité devant la loi, l’accès
au droit et à la justice, etc. Ce point ne paraît pas nécessiter de grands
développements. Lorsque le Conseil constitutionnel invalide une disposition
législative qui porte atteinte à un droit ou une liberté que la Constitution
garantit, il refait le débat parlementaire devant lui en faisant naître un
pluralisme délibératif par la convocation de tous les acteurs ayant contribué à
l’élaboration de la loi (Conseil d’État, Conseil économique, social et
environnemental, Cour des comptes, etc.), lesquels servent de support à la
décision qu’il a finalement adoptée. Cette tâche du Conseil constitutionnel au
regard du principe de participation du peuple à la confection des normes est
rendue d’autant plus possible par le phénomène des nouvelles technologies qui y
joue un rôle de facilitateur. Pour le mesurer, l’on pourra s’arrêter sur les
propos d’un ancien président du Conseil constitutionnel manifestant sa joie de
voir des citoyens manifester sous les fenêtres de l’institution (« les manifestants dans la rue »[41]).
Pour celui-ci, en effet, le comportement de ces manifestants montre un
sentiment d’adhésion populaire dans les décisions que prend le Conseil
constitutionnel, et, cela, grâce aux nouvelles technologies ; c’est en
effet le développement de l’internet en réseau qui permet à tout un chacun de
scruter l’agenda du juge constitutionnel, de suivre ses décisions et, surtout,
de tenter d’influencer celles-ci, bien qu’il ne soit pas possible d’évaluer de
manière concrète et certaine le degré de succès de cette influence. Ainsi, les
nouvelles technologies, pourrait-on dire, créent une relation de confiance
entre le juge constitutionnel et les justiciables, et c’est en cela que
celles-là se présentent comme étant au service de la légitimité interprétative
de celui-ci. Pourtant, on le verra, ces mêmes technologies font naître une
situation particulièrement inconfortable du point de vue juridique, du moins si
l’on s’en tient aux normes posées pour l’organisation et le fonctionnement
mêmes de l’État, parce que le pouvoir du juge constitutionnel est désormais
concurrencé dans des conditions juridiques dépourvues de clarté. Il en est d’ailleurs
de même s’agissant du Parlement.
Cette mutation démocratique pose des questions
juridiques de niveau constitutionnel importantes. En effet, elle paraît
remettre en cause, en catimini, la
légitimité même du Parlement bicamériste (1) et, partant, celle du Conseil
constitutionnel lui-même (2), bien qu’une prise de conscience du problème
semble se diriger vers une solution (3).
Le Parlement
est juridiquement l’organe politique qui est chargé de doter l’État-nation[42] de règles générales s’imposant à
toutes et à tous. Mais les nouvelles technologies bouleversent tant cette
équation que certains peuvent affirmer que « les algorithmes […] sont en train de se substituer aux États pour régenter
nos comportements »[43]. Ainsi, « Le numérique engendre un contexte inédit que l’arsenal
juridique est bien en peine de couvrir, parce qu’il dépasse le cadre des
frontières nationales, qu’il repose sur des algorithmes en plein développement »[44].
Ces
bouleversements, qui affectent de manière si profonde les principes fondateurs
de l’État-nation, paraissent d’autant plus choquants qu’ils sont appuyés par le
législateur ordinaire et même par le pouvoir réglementaire au mépris du pouvoir
constituant. En effet, l’article L132-1 du Code des relations entre le public
et l’administration (CRPA), issu de l’ordonnance no 2015-1341
du 23 octobre 2015 relative aux dispositions législatives du même Code,
dispose :
« Lorsque l’administration est
tenue de procéder à la consultation d’une commission consultative préalablement
à l’édiction d’un acte réglementaire, elle peut décider d’organiser une
consultation ouverte permettant de recueillir, sur un site internet, les
observations des personnes concernées.
[…]
Demeurent
obligatoires les consultations d’autorités administratives indépendantes
prévues par les textes législatifs et réglementaires, les procédures d’avis
conforme, celles qui concernent l’exercice d’une liberté publique, constituent
la garantie d’une exigence
constitutionnelle, traduisent un pouvoir de proposition ou mettent en œuvre
le principe de participation ». Ces dispositions s’intéressent
davantage à l’exercice du pouvoir réglementaire ; bien qu’elles méritent
bien des commentaires, il ne paraît pas opportun ici de se vouer à de tels commentaires.
Dans la même logique des textes susvisés, l’article R.132-5 du CRPA (décret
no2015-1342 du 23 octobre 2015) précise :
« La décision mentionnée à l’article R. 132-4 indique la date
d’ouverture et de clôture de la consultation. […].
Sa publication est assortie du projet d’acte concerné et d’une notice
explicative précisant l’objet et le contenu de celui-ci ainsi que, en tant que
de besoin, la ou les dates prévues pour l’entrée en vigueur des mesures
envisagées ».
L’article R.132-9 (décret no2015-1342 du 23 octobre 2015) du
CRPA ajoute :
« Les consultations organisées sur
un site internet sur des projets de loi font l’objet d’une publication sur le
site mentionné à l’article R. 132-4 ».
Ces
dispositions législatives et réglementaires posent un problème constitutionnel
de fond au regard du pouvoir du Parlement. En effet, l’article 3 de la
Constitution, après avoir posé le principe théorique selon lequel « La souveraineté nationale appartient au peuple qui
l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum » (al. 1er), ajoute immédiatement qu’« Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut
s’en attribuer l’exercice. » Or, au regard de ces nouvelles
dispositions législatives et réglementaires, on assiste à un Parlement qui se
dépouille lui-même de sa fonction législative[45] en permettant, contrairement à
l’article 3 de la Constitution, à une fraction du peuple de s’attribuer
l’exercice de la souveraineté nationale par le biais de ces consultations dont
on a tendance à imposer les résultats aux membres du Parlement lors des débats
parlementaires[46]. Et si l’on pousse la réflexion
sur ce point, le problème paraît plus grave. Il est vrai que certains
pourraient voir dans l’article 6 de la Déclaration de 1789, qui précise
que « Tous les Citoyens ont le droit de
concourir personnellement » à la formation de la loi, un
fondement de cette participation d’une frange de la population à la fabrication
de la loi. Mais, là encore, outre que l’article de 3 de Constitution de 1958
réserve cette participation aux seuls citoyens français, cette même
Constitution a drastiquement encadré les modalités d’adoption des lois dans ses
articles 11, 24, 34, 39 et 44. En effet, le référendum de l’article 11
doit respecter la condition de nationalité posée à l’article 3 ;
l’alinéa 1er de l’article 24 remet le vote de la loi dans les
seules mains du Parlement ; l’article 34 qui définit le domaine de la
loi se trouve sous un titre V qui ne concerne que les relations entre le
gouvernement et le Parlement ; quant à l’initiative des lois, l’article 39
précise qu’elle est réservée au Premier ministre et aux membres du
Parlement ; enfin, si la participation citoyenne à l’enrichissement de
projets ou propositions de loi ressemble à une forme de droit d’amendement
déguisé, l’article 44 de la Constitution ne reconnaît ce droit qu’aux
membres du Parlement et au gouvernement, et le texte précise que ce droit ne
s’exerce qu’en séance ou en commission et non pas sur des plateformes internet
de consultation. Et si le Conseil constitutionnel a validé la loi sur la
création sur internet au nom de la liberté de communication des pensées et des
opinions prévue par l’article 11 de la DDHC de 1789[47], il n’a pas pour autant libéré
les modalités d’adoption des lois en permettant un partage du pouvoir
législatif entre des citoyens consultés et le Parlement. Donc, de ce point de
vue-là, il y a bien un problème juridique de plus haute importance avec cette
démocratie numérique. Dans ce contexte, il convient de se demander, avec Jordane Arlettaz, si la révolution
numérique est vraiment une révolution démocratique[48] dans la mesure où elle semble
aller à l’encontre de la démocratie constitutionnelle au sens de la démocratie
régulée par la Constitution de l’État-nation[49], et ce d’autant que l’analyse
algorithmique que permettent les nouvelles technologies pose d’autres problèmes
juridiques d’ailleurs soulevés par le pouvoir réglementaire[50] qui permet à chaque individu,
objet d’une décision prise sur des considérations algorithmiques, de pouvoir
demander des comptes à l’autorité dont émane ladite décision. On se souvient
que la loi Lemaire n’a pas été déférée au Conseil constitutionnel, ce qui n’a
pas permis d’apprécier nombre de points problématiques de celle-ci, dont le
traitement algorithmique d’une demande individuelle adressée à
l’administration. Le Conseil a, cependant, pu, quoiqu’après coup, se prononcer
sur ce nouveau mode informatique de prise de décisions publiques à l’occasion
de l’examen de la loi relative à la protection des données personnelles et l’a
complètement validé après avoir constaté que toutes les garanties ont été
prises par le législateur pour pallier les dérives d’un tel traitement
algorithmique[51]
Pour illustrer cette forme de méfiance que peut susciter et que suscite
véritablement la démocratie qualifiée de numérique, des exemples concrets sont
particulièrement frappants. Ainsi, dans une consultation en ligne lancée par le
mouvement politique La République en
marche (LREM) en janvier 2018, on peut y lire en préambule : « Après la réforme du dialogue social et du Code du
travail, le Gouvernement a lancé le deuxième grand chantier de la
transformation de notre modèle social : la réforme de la formation
professionnelle et de l’apprentissage. À travers cette consultation, nous vous
proposons d’enrichir le travail du
Gouvernement et les débats parlementaires sur le projet de loi qui sera
présenté au printemps 2018. Les résultats seront remis au Gouvernement et
aux groupes LaREM au Parlement. » Si cette assertion est sincère, au sens où il ne
relèverait pas d’un mensonge politique visant à tromper l’opinion, le
constituant ne devrait-il pas se prononcer sur ce nouveau mode de
fonctionnement de la démocratie ?
Néanmoins, ce mécanisme consultatif n’est pas une
surprise compte tenu de l’intention du Président de la République, Emmanuel Macron, avant son élection. En effet, celui-ci
affirmait : « je crois dans un nouveau
partage démocratique. […]. Ce nouveau partage démocratique doit donner les
moyens d’agir à tous ceux qui sont les mieux placés pour le faire »[52].
Dans le même esprit, il a ajouté : « L’idée que je me fais
de la démocratie, ce ne sont pas des citoyens passifs qui délèguent à leurs
responsables politiques la gestion de la nation. Une démocratie saine et
moderne, c’est un régime composé de citoyens actifs, qui prennent leur part
dans la transformation du pays »[53].
L’auteur conclut : « Les citoyens eux-mêmes
doivent désormais être considérés davantage comme des acteurs des politiques
publiques que comme des administrés »[54].
Cette conclusion est à rapprocher d’un constat similaire qu’avait dressé,
quatre ans plus tôt, l’un des plus éminents conseillers d’Emmanuel Macron, Jean-Paul Delevoye : « on ne cherche pas à associer les citoyens à la
réflexion sur un investissement, à l’élaboration d’une réforme, mais à leur
vendre le ‘produit’ dont presque toutes les caractéristiques sont déjà fixées »[55].
Ces déclarations politiques vont se concrétiser après l’élection d’Emmanuel Macron comme Président de la République.
En effet, dans une intervention
vidéographique datant du 3 novembre 2017, le président de l’Assemblée
nationale, François de Rugy, dans le cadre de la
réforme de cette chambre du Parlement lancée par lui-même le 20 septembre 2017,
évoque « une Assemblée nationale
connectée, c’est-à-dire [même si] bien sûr l’Assemblée a un site internet, mais
il faut que, demain, les citoyens, organisés ou individuellement, puissent
intervenir dans le processus de fabrication de la loi ». Sur ce point, il convient de faire un parallèle avec les propos de Jean
Foyer qui dénonçait une tendance à vouloir « couper les ongles du législateur »[56] bien que ce constat soit à
prendre avec nuance et distance. Cette tendance ne faiblit pas, bien au
contraire, tel que nous le montrent encore deux propositions de loi des
sénateurs Joël Labbé et Henri Cabanel[57] qui veulent mettre en place, par
la loi, « Une plateforme numérique pour
enrichir la loi »[58] en tant qu’« outil pour relancer le dialogue entre élus et citoyens »[59]. Les auteurs de ces textes
veulent, en effet, « utiliser l’outil numérique pour
permettre à tous de participer à la fabrique de la loi »[60], car ils considèrent que « Finalement les élus ne sont que des citoyens avec des
mandats »[61] et que « La consultation qui commence aujourd’hui va donc
permettre à tous les Français de se prononcer sur les propositions de lois »[62]. Pour certains élus, c’est ainsi
que l’on permettra « une relève démocratique ». Pourtant, la seule consultation citoyenne prévue
par la Constitution est celle du référendum dit d’initiative partagée de son
article 11 dont l’imposant encadrement empêche quasiment tout
aboutissement concret en dehors de la volonté du Parlement.
Cette ambiguïté
face aux nouvelles formes de l’exercice démocratique n’est pourtant pas ignoré. Jean-Paul Delevoye, vantant un système fonctionnant
en concorde avec la volonté des citoyens par la voie délibérative,
affirme : « Cette tâche de la délibération ne
sera-t-elle pas celle du Parlement ? Certes, l’Assemblée et le Sénat
sont des instances de délibération, mais ils sont en même temps des lieux où
s’exerce le pouvoir, dans les termes
fixés par la Constitution »[63]. L’auteur ajoute :
« Cette réappropriation de l’avenir dépasse
nécessairement le cadre de la représentation parlementaire. Elle doit s’opérer
en deçà de celle-ci, et c’est autour d’elle que se positionnent, et peut-être
se redistribueront ensuite les forces politiques »[64].
Ce constat politique, s’il apparaît juste, implique nécessairement une
réforme constitutionnelle en vue de redistribuer l’exercice démocratique du
pouvoir en bonne et due forme, car, pour l’instant, les prouesses que
permettent les nouvelles technologies, aussi nobles qu’elles puissent paraître
pour la vie démocratique, ne sont pas encadrées par la Constitution de
l’État-nation qu’est la France. Tout est en train de se faire de manière assez
pernicieuse dans le dos du constituant, ce qui pose un problème juridique de
taille.
L’on a évoqué plus haut les statistiques qui
témoignent de la belle performance participative des citoyens dans la
production normative à travers le cas particulier de la loi pour une République
numérique, grâce aux moyens que permettent les nouvelles technologies. Mais
cette performance pose également quelques problèmes juridiques non indéniables
au regard de la légitimité, voire de l’existence même, du juge constitutionnel.
Dans la mesure où les personnes ayant contribué à la
production des normes ne représentent en rien le peuple français de par leur
nombre limité et du fait qu’ils n’ont pas été constitutionnellement habilités à
produire ces normes conduit à une réflexion, cette fois au regard du juge
constitutionnel, sur l’article 3 de la Constitution qui pose quatre
principes clés. D’abord, la souveraineté nationale qui appartient au « peuple » via un exercice
direct ou par le biais de ses représentants. Ensuite, le principe selon lequel
aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’attribuer l’exercice de la
souveraineté nationale. En troisième lieu, le principe selon lequel le
suffrage, qu’il soit direct ou indirect, qui s’exprime dans les conditions
posées par la Constitution. Et, enfin, le fait que, sauf exception du privilège
accordé aux ressortissants de l’Union européenne, ne sont considérés comme
électeurs que des nationaux français majeurs jouissant de leurs droits civils
et politiques, alors que tout le monde, Français ou pas, pouvait contribuer, voter
et participer à la rédaction de la loi Lemaire.
Si l’on s’en tient à ces quatre principes, on
observe que le processus participatif de la production de la loi Lemaire a
opéré un partage du pouvoir législatif du Parlement avec une fraction du peuple
français, et même non français d’une proportion non évaluée, dont
l’habilitation n’est nullement prévue par la Constitution. Alors, dans ce
contexte, pourquoi le juge constitutionnel ne pourrait pas annuler les
dispositions de cette loi qui n’ont été élaborées que par une fraction
clandestine du peuple français ? Il s’agit là d’un
problème juridique non négligeable au regard de la crédibilité même du Conseil
constitutionnel. Et la réponse à cette interrogation n’est pas simple. Pour
aborder celle-ci, il convient peut-être de se tourner vers la philosophie du
droit, qui a une plus grande latitude dans ses analyses conceptuelles, et la
construction réflexive des phénomènes sociaux. À ce titre, Gunther Teubner avance une réflexion qui, non sans risque et péril,
peut être exploitée dans une analyse juridique. Pour celui-ci, en effet, un
constitutionnalisme nouveau, une forme de constitution sociale, émerge à côté
du constitutionnalisme classique des États-nations en général symbolisé et
formalisé dans un document écrit et donc contraint au regard du concept du
positivisme juridique. Dans ces conditions, la légitimité du Conseil
constitutionnel est ébranlée par le fait même que la loi Lemaire a tellement
fait consensus qu’elle ne lui a même pas été déférée. Pourtant, compte tenu des
problèmes juridiques ci-dessus soulevés par le processus de production et par
l’esprit même de cette loi, on aurait pu légitimement croire que l’opposition
daignerait saisir le Conseil constitutionnel. Ainsi, le Conseil
constitutionnel, qui est lui-même attendri par la participation du public à la
prise de décisions, ce même public, on l’a vu, qui lui donne tant le sentiment
que son pouvoir est plus largement reconnu, n’a pas pu se prononcer sur cette
forme de démocratie numérique déviante
par rapport à la Constitution qu’il doit pourtant protéger.
Cependant, au-delà du seul cas du Conseil
constitutionnel, il convient de faire état d’un autre phénomène que permettent
les nouvelles technologies, celui de la mise sous contrôle de l’activité juridictionnelle
dans son ensemble. On reviendra sur ce point après avoir évoqué une voie vers
une solution au problème qui vient d’en être soulevé.
En effet, il semble que le problème constitutionnel
posé par la démocratie dite numérique grâce aux nouvelles technologies n’est
pas totalement ignoré, du moins par certains acteurs de la vie politique et de
ce qu’on appelle la société civile. Dans un rapport datant de décembre 2017[65],
un groupe de travail de l’Assemblée nationale a, en effet, dans sa toute
première proposition de réforme, manifesté le souhait de voir inscrit dans la
Constitution « un principe constitutionnel de
participation citoyenne[66] ». Le rapport a conclu que « Les auditions menées par le groupe de travail ont montré
que les citoyens n’entendaient pas limiter leur participation à la vie publique
et aux décisions les concernant à l’élection de leurs représentants et aspirent
désormais à un exercice démocratique continu »[67].
En effet, ce nouveau rapport entre citoyens et décisions publiques au sens le
plus large s’inscrit dans le cadre d’« une démocratie réelle
et continue »[68]
qui « ne peut se penser sans un
dialogue effectif entre les citoyens et leurs représentants »[69].
Ainsi, l’on peut constater que le concept de « démocratie
continue » qu’a développé Dominique
Rousseau[70] ou
celui de « démocratie inachevée » de Pierre Rosanvallon[71]
sont sur le point de recevoir une mise en application dans le cadre juridique.
Cette proposition, si elle viendrait à être concrétisée dans la réforme
constitutionnelle qui s’annonce, ne sera qu’une application de l’autre volet de
l’article 3 de la Constitution qui permet également l’exercice de la
souveraineté par le peuple constituant l’État. Malgré les doutes, la
proposition semble être en voie de concrétisation. En effet, il ressort de
l’exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle en cours de discussion,
quelques signes encourageants. Il y est déclaré : « Cette aspiration
démocratique très forte s’est conjuguée avec une évolution aussi rapide que
puissante de notre société. Nous pouvons compter sur des modes d’engagement
citoyen inédits grâce au développement sans précédent de technologies de
l’information et de la connaissance, qui sont également le vecteur d’une
accélération considérable du temps politique. »[72] En
outre, l’article 14 du projet de loi constitutionnelle prévoit de modifier en
profondeur le titre XI de la Constitution en créant une Chambre de la société civile qui se substituerait au Conseil
économique, social et environnemental et dont l’une des missions principales
serait d’examiner des pétitions citoyennes visant notamment à inciter les
pouvoirs publics, le Parlement et le gouvernement, à l’action[73].
Une fois que, on l’espère, ce problème juridique majeur de la démocratie
numérique née des nouvelles technologies aura été résolu, bien que d’autres
problèmes sous-jacents puissent inévitablement faire surface, l’on pourra plus
sereinement discuter de cette démocratie numérique du point de vue juridique.
Mais il faut se garder d’un optimisme trop grand
quant à cette perspective de la réforme constitutionnelle qui s’annonce. En
effet, comme l’a fait remarquer Anne-Marie Le Pourhiet[74],
pour l’instant, il n’existe rien de précis sur le contenu de cette réforme, compte
tenu notamment de la marge de manœuvre plus ou moins réduite dont dispose le
Président de la République. Il se pourrait qu’en définitive, comme l’on a pu
constater dans la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, les nécessaires
concessions à venir, à partir d’avril 2018, fassent vaciller bien des ambitions
du Président Macron. Cela étant, là encore, il y a de
quoi être optimiste compte tenu des déclarations de certains groupes
d’opposition, notamment au Sénat, qui évoquent une main tendue au gouvernement
en vue de faire avancer la réforme[75].
Enfin, comme déjà annoncé, il convient à présent de
mettre en exergue les « bienfaits » des nouvelles technologies, pas seulement au
niveau politique[76],
mais plutôt en matière juridictionnelle, à condition, toutefois, de toujours
veiller à en faire le meilleur usage possible afin de tenter une extinction des
inquiétudes qu’elles génèrent.
Les
nouvelles technologies contribuent à la transparence de l’activité
juridictionnelle, notamment par le biais de l’analyse algorithmique des
décisions de justice (1), bien que cette justice dite prédictive soit
critiquée. Elle est en effet critiquée parce qu’elle fait trembler certains
magistrats dont les décisions individuelles sont désormais scrutées à la loupe,
si bien qu’ils ne souhaitent plus désormais que leurs noms soient affichés dans
le corps des décisions de justice qu’ils rendent (2).
D’emblée, la question se pose de savoir comment un
tel outil technologique peut permettre une meilleure impartialité des
magistrats dans leurs fonctions juridictionnelles ?
Tout d’abord, la connaissance des résultats qu’il
produit par le juge conduit nécessairement ce dernier à davantage se vouer à
une analyse proprement juridique qui soit visible et vérifiable qu’une analyse
dogmatique ou idéologique dans les décisions qu’il rend. Ensuite, et c’est là
le point le plus important, le mécanisme attire d’autant plus l’attention des
magistrats que les noms de ces derniers sont publiés par des commentateurs des
résultats des analyses algorithmiques de leurs décisions, comme le montre le
tableau ci-dessous issu d’une publication sur la plateforme Medium France[77] en
avril 2016[78].
|
Chambre présidée par… |
CAA |
% 2012 |
% 2013 |
% 2014 |
% 2015 |
Nombre de décisions [2012-2015] |
|
Guerrive |
Marseille |
78% |
47% |
43% |
60% |
455 |
|
Cherrier |
Marseille |
NA |
NA |
67% |
63% |
233 |
|
Krulic |
Paris |
NA |
NA |
60% |
73% |
199 |
|
Tandonnet Turot |
Paris |
90% |
97% |
98% |
100% |
228 |
|
Pellissier |
Nancy |
NA |
93% |
92% |
96% |
302 |
|
Mortelecq |
Douai |
92% |
92% |
92% |
0% |
419 |
Sélection des 3 juges ayant le taux de rejet le
plus haut ou le plus bas parmi les 20% de juges administratifs d’appel qui
émettent le plus de décisions relatives à l’OQTF [source : medium France].
Ainsi, si l’on suit ce tableau, en 2012, la chambre
de la Cour administrative d’appel (CAA) de Douai présidée par le juge Mortellecq a rendu le plus grand nombre de décisions de
rejet en matière d’obligation de quitter le territoire français (OQTF), soit
92%, par rapport à d’autres chambres d’autres Cours administratives d’appel
présidées par d’autres magistrats. En 2013, 2014 et 2015, on constate la même
chose pour la chambre présidée par le juge Tandonnet Turot à la CAA de Paris, soit respectivement 97%, 98% et
100% de décisions de rejet en matière d’OQTF. On pourrait conclure que ces
chiffres ne signifient rien sur le fond au regard des magistrats ayant rendu
les décisions analysées. Peut-être. Mais il serait étonnant que le juge Tandonnet Turot et les autres
membres de la chambre qu’il préside, pourvu que ce tableau ait été porté à leur
connaissance, ne se soient pas sentis interpellés par l’analyse qui en est
faite. Pour autant, cette grille d’analyse pourra-t-elle faire changer
d’orientation ou, du moins, de méthode aux juges mis en exergue dans les
décisions que leurs chambres rendent ? Difficile à dire.
Cependant, une chose est sûre, comme dirait Guy Carcassonne, quand le citoyen
sait, il parle, ronronne et interpelle celles et ceux qui prétendent agir en
son nom[79],
et cela n’est, à terme, pas sans effet sur le comportement des acteurs, même
d’un point de vue purement symbolique. De ce point de vue-là, l’analyse algorithmique des
décisions de justice ébranle les magistrats en interpellant leur éthique
professionnelle de juriste devant décider de manière objective, indépendante et
impartiale.
D’ailleurs,
conscients du rôle non négligeable des nouvelles technologies, à travers cette
justice prédictive exposée par des analyses algorithmiques, sur leurs
activités, certains magistrats sont farouchement opposés au maintien de leur
identité dans les textes des décisions qu’ils rendent.
« Le
retrait du nom des professionnels de la justice : une question qui fâche »[80], c’est
ainsi que Marine Babonneau et Thomas Coustet ont introduit le sentiment de magistrats, tant
civilistes qu’administrativistes, quoi que nettement
plus prononcé du côté du juge administratif, face à la montée en puissance des
analyses algorithmiques des décisions de justice soumises à la publication et à
la publicité à l’ère des informations de masse ou mégadonnées
(ou Big data)[81].
Cette
réticence, et c’est un euphémisme, de certains magistrats, et même d’avocats,
vis-à-vis de la justice prédictive issue d’analyses algorithmiques a été
particulièrement mis en lumière par le rapport Cardiet[82] remis à la Garde des sceaux le 9
janvier 2018.
Face à ce
phénomène de justice algorithmée,
deux groupes de professionnels de la justice s’affrontent. D’un côté, il y a
ceux qui se prononcent pour la publication de l’identité des magistrats (et
avocats et greffiers) concernés, et de l’autre, ceux qui sont contre. On
retrouve, pour ceux en faveur de la publicité des décisions de justice avec
l’identité des professionnels qui ont contribué à leur rendu (magistrats,
avocats, greffiers), le Premier Président de la Cour de cassation, la
Conférence nationale des premiers présidents de cours d’appel et le Conseil
national des barreaux. S’agissant de ceux en défaveur de l’identité de ces
professionnels dans les décisions de justice rendues publiques, on dénombre,
sans surprise, le Vice-Président du Conseil d’État prétendant s’exprimer au nom
de l’ensemble de la juridiction administrative, la Conférence nationale des
procureurs généraux près les cours d’appel et la Conférence nationale des
procureurs de la République[83]. En résumé, ceux qui sont contre
la pratique de publicité des noms des professionnels de la justice et donc qui
se prononcent contre la transparence du rendu de celle-ci sont ceux qui se
sentent davantage au service de l’État, au sens premier du terme, c’est-à-dire
en tant que simples fonctionnaires exécutant les ordres au détriment du droit,
et non au service de la justice objective, indépendante et impartiale[84]. À ce propos, l’un des arguments
du camp du maintien du l’identité des professionnels est justement fondé sur
l’article 15 de la DDHC de 1789 qui précise que « La société a le droit de demander compte à tout agent
public de son administration », ce qui implique que les
autorités chargées de prendre une décision que celle-ci soit de nature
juridictionnelle, politique ou administrative, doivent nécessairement pouvoir
être identifiée ; c’est d’ailleurs sur ce principe même que reposent les
recours grâcieux et hiérarchiques particulièrement
développés en droit administratif avant l’exercice d’un recours pour excès de pouvoir[85]. Cet argument est donc juridique
et qui plus est de nature constitutionnelle. Cependant, dans le camp d’en face,
les arguments, loin d’être fondés du point de vue juridique, se résument au
fait que l’identité des professionnels de la justice dans les décisions aura
pour conséquence de « faciliter les mises en cause,
voire les attaques personnelles à l’encontre de magistrats par des justiciables
insatisfaits et faire courir un risque en termes de sécurité personnelle »[86]. Il semble être ignoré que la
justice non idéologique et fondée en droit n’est contestée que devant les
autorités détentrices du pouvoir normatif (constituant, législateur et pouvoir
réglementaire). Et c’est là d’ailleurs tout le rôle pédagogique des conseils
(avocats), y compris ceux dont le client vient d’être condamné à vingt ans de
réclusion criminelle, lesquels ne peuvent qu’accompagner le justiciable dans
l’exécution d’une décision de justice qui lui est défavorable mais fondée en
droit et rendue dans les formes.
Le
retrait des noms des professionnels de la justice, notamment des magistrats et
des avocats[87] n’est pas souhaitable, car
celui-ci aurait pour effet néfaste de tuer dans l’œuf les avancées
démocratiques des algorithmes qui permettent à chacun de se faire une idée de
la manière dont les décisions de justice sont rendues et le degré de
transparence, d’indépendance, d’impartialité et d’objectivité de l’analyse
juridique qui en est produite.
Les nouvelles technologies, en définitive, posent la
question de l’éthique des métiers du droit dans une société démocratique,
notamment au regard des justiciables. C’est dans ce contexte, par exemple, qu’a
été élaborée une charte éthique du marché du droit[88]
avec une attention accrue pour l’intérêt du justiciable qui se trouve désormais
reconsidéré comme étant l’acteur principal du droit. Cette charge renvoie à ce
que Dominique Rousseau qualifie d’« éthique de jugement »[89]
qu’il appelle de ses vœux dans tous les tribunaux, laquelle, selon lui, se
décline en quatre règles : motivation des jugements, principe du
contradictoire, publicité des débats judiciaires et collégialité pour le rendu
des jugements. Ainsi, les magistrats devront, quoi qu’il en soit, d’une manière
ou d’une autre, se soumettre à cette éthique dans l’interprétation et l’application
du droit et dans le rendu de la justice en respectant scrupuleusement la
procédure prévue et les droits des parties. Mais la solution ne peut être de se
cacher pour rendre justice ; au contraire, il convient de s’affirmer en
tant que magistrat rendant une justice assumée de manière impartiale et
indépendante en vue d’attirer la confiance des justiciables dans leur appareil
juridictionnel.
Enfin, il n’est pas ignoré que les analyses
algorithmiques peuvent présenter des difficultés qu’il convient de maîtriser[90],
mais elles ne doivent certainement pas être un prétexte pour des décideurs
publics de se cacher derrière des décisions anonymes. De ce point de vue, les
algorithmes que permettent les nouvelles technologies se présentent comme étant
au service du droit, du bon fonctionnement de la justice et de la bonne
gouvernance des systèmes démocratiques en général que le contraire.
Dans ce contexte, il ne faut pas craindre ces
nouveaux outils, il convient, au contraire, de s’en imprégner au service de la
démocratie. Dans le domaine juridique, les algorithmes des décisions de justice
ne sont pas la seule problématique. La pratique des professionnels du droit est
également affectée. Il convient donc de s’adapter au lieu de se méfier ou
rejeter en bloc l’outil informatique[91].
Si « toute démocratie suppose une
participation »[92], celle-ci est conditionnée
par les normes juridiques qui l’encadrent, elle ne se fait pas n’importe
comment. Ainsi, la Constitution française encadre précisément la manière dont
il convient de consulter le peuple afin qu’il participe à la fabrication des
normes qui le concernent et qui encadrent son action. Dans ce contexte, la
participation du peuple tout-un-chacun
à la production des normes que permet les nouvelles technologies paraît
clandestine par rapport aux textes constitutionnels, au sens où cette
participation peut être vue, ainsi que l’a souligné Jordane
Arlettaz, comme une technique référendaire déguisée,
voire plébiscitaire, sans en
respecter le cadre juridique constitutionnel défini. Par conséquent, si le juge
constitutionnel laisse faire pour des raisons politiques, il laisse dans le
même temps déliter les principes constitutionnels dont il a pourtant la garde.
Dans ce contexte précis, il faut bien reconnaître, avec Gunther Teubner, que les normes constitutionnelles classiques des
États-nation sont dépassées, qu’une nouvelle forme constitutionnelle émerge et
qu’il convient de la codifier pour éviter l’anarchie ou la monocratie.
En
effet, le cadre juridique actuel ne convient plus. Si le Conseil
constitutionnel a pu fonder la liberté d’accès à internet qui est une garantie
de la libre communication des pensées et des opinions sur l’article 11 de
la DDHC de 1789[93] qui dispose que « La libre communication des
pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout
Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus
de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi », il n’érige pas pour autant
cet outil en un mécanisme de substitution des modalités constitutionnelles
prévues pour la fabrication des normes juridiques. Il est vrai que certains
voient, à travers et dans la logique de cette décision du Conseil, internet
comme un « espace de
réalisation des libertés fondamentales »[94], un outil prenant « appui sur les principes
constitutionnels »[95], ou encore, s’agissant du
mode d’administration de cet outil par l’Internet
Corporation for Assigned Names
and Numbers (ICANN), comme un « pouvoir quasi constituant »[96]. Mais le problème est que ce
pouvoir de plus en plus constituant de l’outil informatique dépasse « largement le cadre limité des
États-nation »[97], ce qui a conduit Gunther Teubner à y voir une constitution parallèle par rapport à
celle des États-nation qui pose un problème juridique tant sur le fond que sur
la forme au regard des régimes constitutionnels classiques. En effet, « la Constitution réserve aux
seuls acteurs de la démocratie représentative le choix discrétionnaire de la
consultation populaire »[98]. Or, la loi Lemaire semble
ouvrir le champ régi par la Constitution de 1958 en permettant à une fraction
du peuple de prendre le pouvoir au détriment des acteurs de la démocratie
représentative.
Enfin,
précisions une fois de plus que la question dans cette analyse assez critique
de la démocratique qualifiée de numérique n’est pas de savoir si elle est une
bonne chose ou pas au regard de la participation du plus grand nombre à la
fabrication des normes juridiques, elle revêt incontestablement des éléments
positifs pour le fonctionnement d’un État démocratique ; elle est plutôt
de savoir si l’on n’est pas en train de détricoter le pouvoir constituant
classique au profit d’un « constitutionnalisme sociétal »[99], un constitutionnalisme
informatique ou digital dépourvu de tout cadre juridique précis, parallèle à
celui des États-nation, et qui se trouve immaitrisable du fait de son caractère
non écrit et donc imprévisible.
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sur « La justice prédictive », Cour de
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(consulté le 11 mars 2018).
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au-delà de l’État-nation : pour une approche sociologique du phénomène
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[http://www.college-de-france.fr/site/alain-supiot/guestlecturer-2017-04-19-17h00.htm]
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A.
Vidal-Naquet, « La transformation de
l’écriture de la loi : l’exemple de la loi sur la République numérique », Les Nouveaux Cahiers du Conseil
constitutionnel, no 57, octobre 2017.
Rapports publics, comptes rendus de
débats parlementaires
Assemblée nationale, Compte rendu intégral, intervention
d’André Chassaigne, Première séance du mardi 26
janvier 2016
[http://www.assemblee-nationale.fr/14/cri/2015-2016/20160110.asp#P708238]
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une nouvelle Assemblée nationale. Les rendez-vous des réformes 2017-2022, Première conférence des réformes,
Propositions des groupes de travail, décembre 2017
[http://www2.assemblee-nationale.fr/qui/pour-une-nouvelle-assemblee-nationale-les-rendez-vous-des-reformes-2017-2022/democratie-numerique]
(consulté le 1er mars 2018).
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Sceaux, Ministre de la justice, Mission d’étude et de préfiguration sur
l’ouverture au public des décisions de justice, novembre 2017.
Commission nationale de
l’informatique et des libertés (CNIL), Comment permettre à l’homme de garder la main ? Les enjeux éthiques
des algorithmes et de l’intelligence artificielle. Synthèse du débat public
animé par la CNIL dans le cadre de la mission de réflexion éthique confiée par
la loi pour une république numérique, présenté
par Isabelle Falque-Pierrotin, décembre 2017.
Conseil d’État, Puissance publique et plateformes numériques
: accompagner l’« uberisation », Rapport annuel 2017, La Documentation française, 2017.
Conseil
d’État, Rapport du Groupe de travail sur
la rédaction des décisions de la juridiction administrative, présenté par
Philippe Martin, avril 2012.
Haute autorité pour la
transparence de la vie publique (HATVP), Rapport au Président de la
République : Renouer la confiance
publique, présenté par Jean-Louis Nadal, janvier
2015.
Textes officiels / décisions de
justice
C.C., 12 juin 2018, déc.
2018-765 DC, Loi relative à la protection
des données personnelles.
C.C., 10 juin 2009, déc.
2009-580 DC, Loi favorisant la diffusion
et la protection de la création sur internet.
Constitution française du 4 octobre 1958, Légifrance, art. 3, 11, 24, 34,
39, 44.
E. Philippe et N. Belloubet (prés.), Exposé des motifs du
projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative,
responsable et efficace n° 911, AN, 19 mai 2018
[http://www.assemblee-nationale.fr/15/projets/pl0911.asp] (consulté le 21 mai
2018).
[1] D. Rousseau, « Propos introductifs »,
in La démocratie en un clic ? Réflexions
autour de la notion d’e-démocratie, J. Arlettaz et O. Le Bot
(dir.), L’Harmattan, 2010, p. 8.
[2] D.
Rousseau, « L’équivoque
référendaire », Intervention au Collège de France, 26 février 2014, p. 7
[http://www.college-de-france.fr/site/pierre-rosanvallon/seminar-2014-02-26-10h00.htm].
[3] À titre
d’illustration, le projet dit « Gouvernement ouvert », permettant à
toute personne de pouvoir suggérer des propositions de mesures visant à la
transparence de l’action publique, avait une date butoir fixée à fin avril 2017
pour l’une de ses campagnes de recueil de propositions. Un internaute s’est
inscrit pour contribuer au projet, mais il n’a jamais reçu le courriel de
validation de son inscription jusqu’à la fin de la date butoir, et personne n’a
pu résoudre le problème, malgré ses relances. Cette expédience individuelle
montre la limite des nouvelles technologies qui peuvent freiner l’envie d’agir
d’une personne malgré elle.
[4] A. Supiot, par exemple, considère « Le
renversement du règne de la loi au profit de la gouvernance par les nombres
s’inscrit dans l’histoire longue du rêve et de l’harmonie par le calcul, dont
le dernier avatar – la révolution numérique – domine l’imaginaire contemporain.
Cet imaginaire cybernétique conduit à penser la normativité non plus en termes
de législation mais en termes de programmation. On n’attend plus des hommes
qu’ils agissent librement dans le cadre des bornes que la loi leur fixe, mais
qu’ils réagissent en temps réel aux multiples signaux qui leur parviennent pour
atteindre les objectifs qui leur sont assignés. » (La gouvernance par
les nombres, Fayard, 2015, p. 23). Cependant, si cette critique de la
révolution numérique est valide sur de nombreux points problématiques, elle
doit être nuancée car cette « révolution » présente un vrai potentiel
pour le fonctionnement d’un système démocratique inclusif (et non exclusif)
vis-à-vis des citoyens composant l’État.
[5] Projets de loi dont les études d'impact sont
actuellement ouvertes aux contributions : [http://etudesimpact.assemblee-nationale.fr/].
[6] D. Baranger, Penser la loi. Essai sur le législateur des temps
modernes, Gallimard, Coll. : « L’Esprit de la cité »,
Janvier 2018, (352 p.), p. 105.
[7] D. Rousseau, Radicaliser la démocratie. Propositions pour
une refondation, Seuil, avril 2015, p. 139.
[8] G. Teubner y voit
même un phénomène conduisant à un droit constitutionnel sans Constitution
étatique classique. Sur ce point, v. sa conférence : La question constitutionnelle au-delà de l’État-nation : pour une
approche sociologique du phénomène constitutionnel, Collège de France, 19
avril 2017
[http://www.college-de-france.fr/site/alain-supiot/guestlecturer-2017-04-19-17h00.htm].
[9] À propos des
manifestations au pied du Conseil constitutionnel contre la loi relative à
l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe, J.-L. Debré, ancien président du Conseil
constitutionnel, contemplant celles-ci, voit en elles « la preuve de
l’importance prise par notre institution [le Conseil constitutionnel], devenue
un véritable lieu de pouvoir. »
(J.-L. Debré,
Ce que je ne pouvais pas dire, Robert
Laffont, avril 2016, p. 200).
[10] Pour A. V. Dicey, en
effet, « Ce terme, quand on l’emploie en parlant de la législation, est
simplement une manière abrégée de décrire la croyance ou la conviction
prépondérante dans une société donnée que certaines lois sont bonnes et, par
conséquent, devraient être maintenues, ou qu’elles sont mauvaises et devraient
être modifiées ou abrogées. Et dire que, dans un pays en particulier, l’opinion
publique gouverne la législation, cela signifie que les lois y sont maintenues
ou abrogées d’accord avec l’opinion ou avec les désirs de ses habitants. »
(A. V. Dicey,
Leçons sur les rapports entre le droit et
l'opinion publique en Angleterre au cours du dix-neuvième siècle, 1906 [BIU
Cujas], p. 3).
[11] On va retrouver ce
phénomène de la participation du public dans l’élaboration des normes dans les
travaux préparatoires de certaines lois ou projets de loi, ou encore dans les
travaux de certains organes chargés de réfléchir sur des projets de réforme.
Ainsi, la Commission Jospin, lors de ses travaux en 2012, a parfaitement
illustré ce phénomène qui a été présenté comme très novateur dans la manière de
faire ; à titre d’exemple, un site internet a été dédié par la Commission à
l’accueil de propositions venant d’individus de la société civile qui voulaient
prendre part à la rénovation de la vie démocratique française ; et Lionel
Jospin, lors de ses communications avec les journalistes, tout au long des
phases d’avancement des travaux de la Commission, a particulièrement mis
l’accent sur le fait d’avoir donné autant de place à la participation du public
et donc au public lui-même dans la conception du rapport issu de la Commission
qu’il présidait. On peut discuter du type de personnes
qui a été en mesure de connaître, comprendre et contribuer réellement au
rapport de la Commission, de l’ampleur de la publicité qui a été faite pour ce
mécanisme, de la prise en compte réelle de propositions venant de citoyens non
membres, hormis des personnes, intellectuellement, professionnellement ou
affectivement, proches des membres de la Commission, etc. ; néanmoins, il
n’empêche qu’il y a eu, du moins de manière formelle, une ouverture des travaux
de ladite Commission au public.
[12] Outre l’article 7 de la
Charte de l’environnement qui prône la participation du public, l’article 13 de
la DDHC de 1789 qui évoque le consentement « préalable » à l’impôt, le préalable
étant exclusivement associé – à tort et à raison – à la seule représentation
nationale parlementaire et non aux individus de manière directe ; mais il
n’est pas interdit de pousser la réflexion sur cette dernière disposition au
regard d’une forme de participation directe du public à l’élaboration de son
budget tant sur le plan local que national.
[13] Haute autorité pour
la transparence de la vie publique (HATVP), Rapport au Président de la
République : Renouer la confiance
publique, présenté par Jean-Louis Nadal, janvier
2015, p. 62.
[14] Ibidem, p. 77.
[15] Du fait notamment
de la présence sournoise de lobbyistes, entachant ainsi le débat parlementaire,
voire même du débat au sein d’organes chargés de réfléchir sur un projet de
réforme, tel un comité ou une commission, d’un manque de transparence.
[16] Supra
Legem. Recherche, analyse et intelligence juridique :
[http://www.supralegem.fr/?q=&q=&p=].
[17] Le concept de justice prédictive renvoie à un
« Ensemble d’instruments développés grâce à l’analyse de grande masses de
données de justice qui proposent, notamment à partir d’un calcul de
probabilités, de prévoir autant qu’il est possible l’issue d’un litige. »
(L. Cadiet (pdt), L’open data des décisions de justice,
Rapport à Madame la Garde des Sceaux, Ministre de la justice, Mission d’étude
et de préfiguration sur l’ouverture au public des décisions de justice, novembre
2017, (72 p.), « Glossaire », p. 14. V.
également les tentatives de définition de B. Dondero, « Justice prédictive : la
fin de l’aléa judiciaire ? », Recueil
Dalloz, 2017, pp. 532 s.
[18] Pour s’en convaincre, le 12 février 2018, a
été organisé à la Cour de cassation un colloque portant sur « La justice
prédictive » qui a réuni J.-M. Sauvé
(Vice-Président du Conseil d’État) et B. Louvel
(Premier Président de la Cour de cassation).
[19] V. la plateforme
collaborative de consultation qui a été dédiée à ce projet de loi pour une
République numérique : (https://www.republique-numerique.fr/project/projet-de-loi-numerique/consultation/consultation).
Il convient de constater que le gouvernement actuel a, peu ou prou, mis en
œuvre la même méthode consultative citoyenne pour plusieurs de ses réformes
dont le projet de loi dit Plan d’action
pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE), janvier-février
2018 [https://www.pacte-entreprises.gouv.fr/].
[20] E.
Macron, Révolution. C’est notre combat pour la
France, XO Editions, novembre 2016, p. 254.
[21] J.-Ph. Derosier, « Des techniques de participation issues d’un seul gêne : la démocratie »,
in Nouvelles
questions sociales sur la démocratue, A. Delcamp, A.-M. Le
Pourrhiet,
B. Mathieu et D. Rousseau (dir.),
Dalloz, Coll. : « Thèmes et commentaires », octobre 2010, pp. 107 s.
[22] Ibid.,
p. 109.
[23] Aristote,
Politiques, Livre III, Trad. J. Aubonnet, Les
Belles Lettres, 1991, 1283b 43-45. Cité par J.-Ph. Derosier, Ibidem, p. 109 note 11.
[24] O. Le
Bot, « Démocratie
électronique et droits fondamentaux », in
A. Delcamp,
A.-M. Le Pourrhiet, B. Mathieu et D. Rousseau (dir.), Ibid., p. 103.
[25] J.
Arlettaz,
« E-démocratie et processus normatif », Ibidem, (pp. 95 s.), p. 97.
[26] Ibid.
[27] O. Le
Bot, Op. cit., p. 102. On soulignera au passage que cette nécessité de
formation du citoyen à la chose politique semble être saisie par la nouvelle
organisation politique La République en
marche, puisque, depuis fin octobre 2017, celle-ci a ouvert Campus qu’elle définit comme « un espace de formation » citoyenne
ouvert non seulement à ses membres mais également à tout citoyen désireux de se
former à des thématiques politiques. A ainsi été lancé dans la foulée de la
création de cet espace sur internet un microlearning sur l’argent public, et d’autres thématiques
sont d’ores et déjà annoncées. Nul ne sait le degré d’efficacité d’un tel outil
dans la réalité, mais la problématique de la formation politique du plus grand
nombre de citoyens à la chose publique est, du moins, saisie.
[28] HATVP,
Renouer la confiance publique,
Rapport au Président de la République, Op.
cit., p. 62. Ce rapport propose également de « Faire
apparaître l’empreinte normative de la loi et du règlement » (Ibidem, p. 77) de manière à indiquer à
tous les éléments constitutifs de son origine.
[29] J.
Arlettaz,
Op. cit., p. 97.
[30] Assemblée nationale, Compte rendu intégral, intervention
d’André Chassaigne, Première séance du
mardi 26 janvier 2016
[http://www.assemblee-nationale.fr/14/cri/2015-2016/20160110.asp#P708238]. D’autant plus que certains attendent fermement que le
gouvernement donne au moins « l’impression aux citoyens d’avoir été
écoutés » (S. Rolland,
« Loi Lemaire : la consultation publique, un outil de pression pour les
citoyens », La Tribune, 30 septembre
2015).
[31] L’intelligence
artificielle est considéré comme l’« Ensemble de
théories et de techniques dont le but est de faire accomplir des tâches par une
machine qui simule l’intelligence humaine. » (L. Cadiet (pdt),
Op. cit. ; v. également Conseil d’État, Puissance publique et plateformes numériques : accompagner l’« uberisation », Rapport annuel 2017, La Documentation
française, 189 p.).
[32] Conseil d’État, Ibidem. Cité in Loïc
Cadiet (pdt), Ibidem.
[33] Ibid.
[34] Ibid.
[35] D. Rousseau,
Radicaliser la démocratie, Op. cit, pp. 185 s. ; v.
également le débat sur la réunification du système juridictionnel français,
débat ouvert entre la Cour de cassation et le Conseil d’État in M.-C. Montecler, « Duel à distance sur
le dualisme juridictionnel », Dalloz Actualités, 28 juillet 2017. En
résumé de ce dernier texte, J.-M. Sauvé,
Vice-Président du Conseil d’État, sans surprise, défend le dualisme
juridictionnel français, quand B. Louvel,
Premier Président de la Cour cassation plaide pour la réunification de notre
système juridictionnel.
[36] Les décisions des
tribunaux judiciaires n’en sont pas moins affectées par le phénomène des études
algorithmiques ; mais étant donné que l’activité juridictionnelle de
l’ordre administration est davantage l’objet de critiques, la focalisation sur
celle-ci plutôt sur celle de l’ordre judiciaire s’explique.
[37] B. Jouvenot,
« Les algorithmes gouvernent, l'Etat est sans gouvernail », LinkedIn, 15 janvier 2018
[https://www.linkedin.com/pulse/les-algorithmes-gouvernent-letat-est-sans-gouvernail-jouvenot/].
[38] J.-M. Sauvé, Intervention au colloque précité
sur « La justice prédictive », Cour de cassation, 12 février 2018.
[39] Conseil d’État, Rapport du Groupe de travail sur la rédaction des décisions de la
juridiction administrative, présenté par Philippe Martin, avril 2012.
[40] On entend par démocratie au sens normativiste celle dont les conditions d’exercice sont
préalablement et précisément définies dans les normes constitutionnelles et
infra-constitutionnelles qui encadrent le fonctionnement du système juridique
considéré.
[41] J.-L. Debré,
Op. cit., p. 157.
[42] L’État-nation
s’entend ici au sens d’un pouvoir formellement constitué par une communauté
humaine délimitée qui, souverainement, a fait le choix de se donner un cadre
d’organisation et de fonctionnement exclusif de tout autre. Cet État-nation
délimité suppose nécessairement des frontières, alors que les nouvelles
technologies viennent justement briser ces frontières de manière clandestine en permettant tant à des
nationaux qu’à des non nationaux de faire la loi, et alors même que le
constituant de l’État-nation ne confie un tel pouvoir qu’aux seuls nationaux
français.
[43] B. Jouvenot, « Les algorithmes
gouvernent, l’Etat est sans gouvernail », Op.
cit.
[44] Ibidem.
[45] Sur ce point, v. J. Attali, « En finir avec le
paritarisme », Blog
« Conversation avec Jacques Attali », L’Express, 5 mars 2018
[http://blogs.lexpress.fr/attali/2018/03/05/en-finir-avec-le-paritarisme/].
Que l’on soit d’accord ou non avec l’auteur, il soulève un problème majeur en
dénonçant un Parlement qui refuse de remplir sa mission, notamment en matière
sociale, préférant se reposer sur des partenaires sociaux qui, malgré leur
importance du point de vue démocratique, ne représentent en rien l’intérêt
général.
[46] V. la déclaration
du député André Chassaigne, in Assemblée nationale, Compte
rendu intégral, Op. cit.
[http://www.assemblee-nationale.fr/14/cri/2015-2016/20160110.asp#P708238].
[47] V. C.C., 10 juin
2009, déc. 2009-580 DC, Loi favorisant la
diffusion et la protection de la création sur internet,
cons. 12.
[48] J. Arlettaz,
« La révolution numérique est-elle une révolution démocratique ? », in La démocratie en un clic ? Op. cit., pp. 33 s.
[49] Sur ce point, v. G. Teubner, Fragments constitutionnels. Le constitutionnalisme sociétal à l’ère de
la globalisation, Trad. I.Aubert,
Classiques Garnier, Coll. : « Bibliothèque de la pensée
juridique », Paris, juillet 2016, 326 p.
[50] V. Décret no 2017-330 du 14 mars 2017
relatif aux droits des personnes faisant l’objet de décisions individuelles
prises sur le fondement d’un traitement algorithmique.
[51] V.
C.C., 12 juin 2018, déc. 2018-765 DC, Loi
relative à la protection des données personnelles, §§. 65-72.
[53] Ibidem.
[54] Ibid.,
p. 260.
[55] J.-P. Delevoye,
Reprenons-nous !, Tallandier,
janvier 2012, p. 95.
[56] J. Foyer, « Pour la suppression du Conseil
constitutionnel », La Revue administrative, 51e année, no
301, janvier-février 1998, (pp. 97-101), p. 97.
[57] M.-P. Bourgeois, « Deux propositions de
loi en faveur d’un vrai statut de l’élu », La Gazette des communes, 7 février 2018
[http://www.lagazettedescommunes.com/548678/deux-propositions-de-loi-en-faveur-dun-vrai-statut-de-lelu/].
Consulter également :
[https://parlement-et-citoyens.fr/project/statut-de-l-elu-droits-et-devoirs/step/propositions-de-loi]
et [www.joellabbe.fr].
[58] Ibidem.
[59] Ibid.
[60] Ibid.
[61] Ibid.
[62] Ibid.
[63] J.-P. Delevoye,
Op. cit., pp. 170-171.
[64] Ibidem,
pp. 171-172.
[65] Assemblée
nationale, Pour une nouvelle Assemblée nationale. Les rendez-vous des réformes
2017-2022, Première
conférence des réformes, Propositions des groupes de travail, décembre 2017
[http://www2.assemblee-nationale.fr/qui/pour-une-nouvelle-assemblee-nationale-les-rendez-vous-des-reformes-2017-2022/democratie-numerique].
[66] Ibidem, p. 298.
[67] Ibid.
[68] Ibid., p. 299.
[69] Ibid.
[70] D. Rousseau
(dir.), La démocratie continue, LGDJ-Bruylant, Coll. : « La pensée juridique moderne », 1995,
165 p.
[71] P.
Rosanvallon,
La démocratie inachevée. Histoire de la souveraineté du peuple en France,
Gallimard, septembre 2000, 456 p.
[72] Exposé des motifs du projet de loi
constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et
efficace n° 911, AN, 19 mai 2018, p. 3
[http://www.assemblee-nationale.fr/15/projets/pl0911.asp].
V. aussi pp. 11 et 12 de ce texte.
[73] Ibid., pp. 20-21.
[74] A.-M.
Le Pourhiet, « Quels scenarii envisager pour réformer la
Constitution ? », Blog du Club des juristes, 9 mars 2018
[http://www.leclubdesjuristes.com/scenarii-envisager-reformer-constitution/].
[75] Sur ce point, v. B. Retailleau et
H. Marseille, « Réforme
constitutionnelle : « Le Sénat tend la main. Puisse le gouvernement la saisir
sans chercher à nous tordre le bras », Le
Monde, 18 juin 2018
[https://www.lemonde.fr/idees/article/2018/06/18/reforme-constitutionnelle-les-francais-ont-droit-a-la-verite_5316854_3232.html].
[76] Sur
ce point, v. A. Vidal-Naquet,
« La transformation de l’écriture de la loi : l’exemple de la loi sur
la République numérique », Les
Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, octobre 2017, no
57, pp. 59 s. L’auteure met l’accent en particulier sur l’immédiateté de la
discussion et du vote citoyen dans le nouveau processus de fabrication de la
loi, ce qui supprime l’éloignement géographique, les contraintes matérielles,
spatiales, temporelles dans l’organisation du vote. Cette analyse renvoie, en
définitive, à la question du vote électronique auquel tous les gouvernements,
jusqu’à présent, semblent être plus que réticents. Mais il convient de noter
que tant que ce nouveau mode de procéder dans l’élaboration de la loi n’aura
pas été constitutionnalisé, aussi démocratique et citoyenne qu’il puisse
paraître, il demeurera clandestin du point de vue juridique.
[77] Medium France est la version française de la plateforme de blogs
Medium créée en 2012 par les
fondateurs de Twitter et Blogger,
EVAN WILLIAMS et Biz Stone, dont le siège social se trouve à
San Francisco et dont l’objectif est de diffuser le contenu de blogs en manque
de visibilité et de lectorat. Selon A. C.
Madrigal (« What is
Medium ? », The Atlantic Daily,
23 août 2013), Evan Williams a annoncé que Medium est
« une nouvelle plateforme sur internet où les gens partagent des idées et
des histoires d’un volume plus important que 140 caractères et qui ne sont pas
destinées qu’à des amis ».
[78] « L’impartialité
de certains juges mise à mal par l’intelligence artificielle », Medium France, avril 2016. Cet article est aussi consultable sur Village de la justice où il a été publié
en mars 2016 par M. Benesty.
[79] Propos de Guy
Carcassonne, volontairement paraphrasés ici, lors du colloque du GEVIPAR à
l’Assemblée nationale (8 décembre 2011) portant sur la reconnaissance d’un
véritable statut de l’opposition parlementaire par le constituant de 2008 à
l’article 51-1 de la Constitution. L’auteur parlait de l’opposition parlementaire
qui, du fait de sa reconnaissance explicité par le constituant de 2008, pouvait
davantage accéder aux informations relatives au budget, ce qui lui permet, du
moins, de « savoir » et de « dire » (entendre par-là dénoncer) ce qui va mal.
[80] M. Babonneau
et T. Coustet,
« Open data des décisions de justice : le casse-tête judiciaire du 21e
siècle », Dalloz Actualités, janvier
2018
[https://www.dalloz-actualite.fr/flash/open-data-des-decisions-de-justice-casse-tete-judiciaire-du-21e-siecle#.Wp_DuOciGM_)].
[81] Pour le résumé des
positions de ces organismes, v. L. Cadiet (pdt), L’open data des
décisions de justice, Op. cit.,
p. 46.
[83] Ibid., pp. 48-49.
[84] À ce titre, on aurait pu
croire qu’ils dissimuleraient davantage leur position pour éviter cette
critique légitime de leur position de fonctionnaires aux ordres et non au
service du droit et de la justice, mais cette préoccupation ne paraît
décidément pas être judicieuse à leurs yeux.
[85] Sur ce point, v. R. Chapus,
Droit du contentieux administratif,
Montchrestien, Coll. : « Droit public », 13e édition,
Mars 2008, p. 226, no 249 : « B. – L’appréciation de la légalité de la décision à la date de son
édiction. – Il y a là une conséquence logique du fait que c’est à la
décision que le procès est fait. Pour déterminer son sort, on doit la prendre
en considération telle qu’elle a été édictée. C’est donc en fonction de la
situation de fait existant et des règles juridiques applicables à la date de
son édiction (c’est-à-dire, de sa signature) que sa légalité doit être
appréciée ».
[86] L. Cadiet (pdt), Op. cit., p. 49.
[87] Ibidem, pp. 44 s.
[88] Charte
éthique pour un marché du droit et ses acteurs.
[https://www.charteethique.legal/charte-ethique].
[89] D.
Rousseau, Radicaliser la démocratie, Op. cit., pp. 193-195.
[90] Commission nationale de
l’informatique et des libertés (CNIL), Comment permettre à l’homme de garder la main
? Les enjeux éthiques des algorithmes et de l’intelligence artificielle.
Synthèse du débat public animé par la CNIL dans le cadre de la mission de
réflexion éthique confiée par la loi pour une république numérique, présenté par Isabelle Falque-Pierrotin, décembre 2017.
[91] V.,
par exemple, sur la question de la robotisation des contrats (forme, rédaction,
clauses, etc.), A. Moreaux,
« Les Legaltechs en plein essor », Affiches parisiennes, 22 décembre 2017
[http://www.affiches-parisiennes.com/les-legaltechs-en-plein-essor-7623.html].
[92] J.-Ph.
Derosier, Op. cit.,
p. 114.
[93] C.C.,
10 juin 2009, déc. 2009-580 DC, Op. cit., cons. 12 : « Considérant qu'aux termes de
l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " La libre communication des pensées et des opinions
est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler,
écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans
les cas déterminés par la loi " ; qu'en l'état actuel des moyens de
communication et eu égard au développement généralisé des services de
communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services
pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des
opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services ».
[94] I. Falque-Pierrotin, « La Constitution
et l’Internet », Nouveaux Cahiers du
Conseil constitutionnel, no 36 (Dossier : La liberté
d’expression et de communication), juin 2012.
[95] D. Rousseau, « Propos introductifs »,
in La démocratie en un clic ? Op. cit.
[96] J.
Arlettaz, « La révolution numérique est-elle
une révolution démocratique ? », Op. cit., p. 42.
[97] Ibidem, p. 40.
[98] Ibid.
[99] Gunther Teubner,
Op. cit.